Tribunal Administratif de Dijon, 13 août 2024, n° 2402585. Passation des marchés et marge de manœuvre de l'acheteur dans l'analyse des offres.

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1. Le 12 février 2024, le département de la Côte-d'Or a lancé une consultation, selon la procédure adaptée, en vue de la passation d'un marché, décomposé en six lots, ayant pour objet la rénovation du pôle vie scolaire et l'aménagement d'une salle multimédia au sein du bâtiment C - externat du collège La Croix des Sarrasins à Auxonne dans la Côte-d'Or. Le 26 juillet 2024, le département a informé la société par actions simplifiée (SAS) Damin que son offre, s'agissant du lot n° 1, en sous-traitance avec la société D3, avait été rejetée et que ce lot avait été attribué à la société Argenton, en sous-traitance avec les entreprises Valgo et Labeaune. La société Damin, eu égard à la portée des moyens soulevés, doit être regardée comme demandant au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, d'annuler partiellement la procédure de passation du marché. Elle demande en outre au juge des référés d'enjoindre au département de la Côte-d'Or de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure.

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6. D'autre part, aux termes du premier alinéa de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. ". Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ".

7. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés.

8. En premier lieu, il résulte de l'instruction que les candidats ont été informés des trois critères, affectés respectivement de 20, 10 et 10 points, que le département de la Côte-d'Or a déterminés pour l'appréciation de la valeur technique des offres, pondérée à 40 sur 100, à savoir les " dispositions spécifiques en matière de sécurité vis-à-vis du personnel du collège, des professeurs et des collégiens ", les " dispositions spécifiques de limitation des nuisances au collège pendant les heures de fonctionnement du collège " et les " dispositions spécifiques prises par l'entrepreneur pour assurer la gestion de tous les déchets et la propreté du chantier ". Il résulte également de l'instruction que, s'agissant du dernier de ces trois critères, le département a notamment évalué la fréquence d'évacuation des déchets, et a retiré trois points à l'entreprise requérante, en l'absence d'éléments sur ce point dans son mémoire technique. En procédant ainsi, dès lors que la fréquence d'enlèvement des déchets est un des éléments constitutifs de la gestion des déchets d'un chantier, a fortiori dans le cas de déchets potentiellement dangereux, comme ceux d'un marché de curage et de désamiantage, le département de la Côte-d'Or n'a pas modifié ses attentes définies, dans le règlement de la consultation et le cadre de mémoire technique, par les critères de sélection et n'a donc pas évalué les offres sur un nouveau critère distinct du troisième critère précité, mais s'est borné à prendre, au rang des éléments d'appréciation de ce critère, la fréquence d'enlèvement des déchets. Le moyen tiré de ce que le département de la Côte-d'Or aurait méconnu le principe de transparence des procédures et le principe d'égalité de traitement entre les candidats doit donc être écarté.

9. En deuxième lieu, le moyen tiré de ce que la société requérante n'aurait pas reçu de réponse à sa demande d'explication écrite du 29 juillet 2024 est, en tout état de cause, dépourvu d'objet, dès lors qu'une telle réponse lui a été adressée le 30 juillet 2024 et lui a été, au demeurant, communiquée dans le cadre de la présente instance.

10. Il résulte de ce qui précède que la société par actions simplifiée Damin n'est pas fondée à demander l'annulation partielle de la procédure de passation, par le département de la Côte-d'Or, du lot n° 1 " démolitions - curage - désamiantage " du marché tendant à la rénovation du pôle vie scolaire et à l'aménagement d'une salle multimédia au sein du bâtiment C - externat du collège La Croix des Sarrasins à Auxonne.

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