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Publication du guide pratique "Prix dans les marchés publics" 2023 de l'OECP / DAJ

24 octobre 2023

Le 24 octobre 2023 a la DAJ a publié une version actualisée du guide pratique "Le prix dans les marchés publics", élaborée par l’Observatoire économique de la commande publique (OECP). Selon la DAJ « Ce guide est avant tout un document de conseils aux acheteurs et aux candidats/titulaires de marchés proposant des bonnes pratiques afin de répondre aux problématiques pouvant survenir lors de la passation et de l’exécution d’un marché public. Une FAQ est intégrée pour faciliter la consultation du document.

 

Intitulé "guide sur le prix dans les marchés public", la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) a publié une version actualisée du guide pratique "Le Prix dans les Marchés Publics" pour l'année 2023. Cette mise à jour intervient dix ans après la première édition du guide qui datait de 2013. Cette nouvelle version du guide de 2013 aborde toutes les variations autour de la notion de prix et des documents tels que la DPGF, le BPU, le DQE, ...

La prise en compte des évolutions récentes du droit de la commande publique

La nouvelle édition intègre les évolutions récentes du droit de la commande publique, notamment :

• avec la transposition du Paquet législatif européen « marchés publics » de 2014,
• la codification du droit de la commande publique en 2019,
• la publication des nouveaux Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG) en 2021,
• la prise en compte du développement durable,
• l’avis du Conseil d’Etat sur les possibilités de modification des prix et autres clauses financières et sur les conditions d’application de la théorie de l’imprévision, ...
  Avis relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision NOR : ECOM2217151X - CE, avis n° 405540 du 15 septembre 2022

De plus, elle tient compte des changements de pratiques des acheteurs publics et des opérateurs économiques, ainsi que des situations exceptionnelles liées à la révision des prix.

Une collaboration entre divers acteurs de la commande publique

Ce guide résulte d'une collaboration entre divers acteurs de la commande publique, y compris des associations d'élus, des référents en commande publique de services publics, des entreprises publiques de l'État, des métropoles, des régions et des fédérations professionnelles représentant les opérateurs économiques.

L'objectif est de fournir un outil de référence dynamique, illustré de jurisprudence et de cas concrets, pour aider à comprendre les principes sous-jacents aux marchés publics, avec un accent sur des points sectoriels.

L'intégration des nouveautés

Cette nouvelle version du guide aborde des nouveautés ou compléments dans plusieurs thématiques, notamment :

• les modifications des contrats en cours,
• les méthodes de notation du critère prix,
• la clause de réexamen,
• la valorisation des certificats d'économie d'énergie (CEE),
• les avances,
• les acomptes,
• les variantes,
• les accords-cadres,
• les prix plafonds
• et le traitement de la retenue de garantie.

Des clarifications sont également fournies sur des sujets tels que les taxes, l'autoliquidation et le calcul des clauses de variation des prix, avec des clés d'analyse pour l'appréciation des offres anormalement basses (OAB).

Assouplissement du principe d'intangibilité du prix

L'un des changements les plus notables est l'intégration de l'avis du Conseil d'État du 15 septembre 2022 (Avis relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision - NOR : ECOM2217151X).

L'avis du Conseil d'État du 15 septembre 2022 a assoupli le principe d'intangibilité du prix dans les marchés publics. Auparavant, le prix initial d'un marché ne pouvait être modifié en cours d'exécution, sauf en cas d'erreur matérielle évidente. L'avis du Conseil d'État permet désormais de modifier les prix ou les clauses financières par avenant, en raison de circonstances imprévisibles.

Les parties peuvent ajuster les prix pour compenser les surcoûts imprévus supportés par le titulaire. Cette modification peut être une modification "sèche" du prix sans lien avec les conditions d'exécution des prestations.

La possibilité de modifier le prix est encadrée par des conditions précises, notamment la nécessité de respecter les principes généraux d’égalité devant les charges publiques et de bon usage des deniers publics. Les clauses de réexamen, de variation de prix ou d'options claires et précises peuvent permettre d'anticiper ces modifications, si elles ont été prévues dans le contrat initial.

Adaptation de la méthode de notation du critère prix

Le guide met en évidence l'importance d'adapter la méthode de notation du critère prix en fonction de l'objectif visé et des spécificités du marché. Il est conseillé de ne pas appliquer systématiquement la même méthode. L'acheteur doit choisir une méthode appropriée et non équivoque. La méthode de notation doit être claire, adaptée au marché, et doit permettre d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse.

La méthode de notation doit respecter le principe d'égalité de traitement des candidats en appliquant la même méthode à toutes les offres.

Elle doit aussi respecter le principe de transparence des procédures en ne privant pas de leur portée les critères de sélection et en ne neutralisant pas leur pondération.

L'acheteur ne doit pas modifier la formule de notation lors de l'analyse des offres pour éviter tout risque de rupture d'égalité entre les candidats.

Le choix de la méthode de notation du critère prix est déterminant dans le résultat obtenu et il n'existe pas de méthode unique applicable à toutes les consultations.

• Il est préférable de tester la méthode de notation avant son application en utilisant des cas "moyens" et des cas "extrêmes".
• Les méthodes de notation qui conduisent à attribuer des notes négatives ou supérieures à la note maximale sont à éviter. Les méthodes qui ne permettent pas d'identifier l'offre la plus avantageuse en termes de prix sont également à proscrire.
• Une méthode qui attribue la meilleure note à un prix cible fixé à l'avance ou qui se base sur une estimation de l'acheteur est irrégulière.

Il est important de noter le prix de manière indépendante, mais en gardant à l'esprit qu'il doit être mis en relation avec le niveau de qualité des prestations.

La formule de notation du prix peut avoir un impact substantiel sur l'analyse. Par conséquent, il est important que l'acheteur évalue correctement cet impact.

En somme, le guide insiste sur la nécessité de choisir une méthode de notation adaptée à chaque marché, afin de garantir une évaluation juste et transparente des offres, et de ne pas systématiquement utiliser une seule et même méthode.

Clauses de réexamen

 Les clauses de réexamen permettent d'ajuster les prix ou les conditions d'un marché en cours d'exécution, offrant une flexibilité supérieure aux avenants. Contrairement aux avenants, dont les modifications sont limitées en pourcentage, les clauses de réexamen permettent d'ajuster les prix sans cette contrainte si elles sont prévues dans le contrat initial.

Ces clauses doivent être claires, précises et sans équivoque quant à leur champ d'application et aux conditions de leur mise en œuvre. Elles peuvent être déclenchées par la survenance d'événements précis, entraînant une modification prédéfinie ou une renégociation. L'acheteur doit informer les candidats de la possibilité de réexamen dans les documents de consultation.

L'utilisation des clauses de réexamen est particulièrement adaptée pour faire face à des situations imprévues ou à des changements de circonstances.

Valorisation des CEE

Le guide traite de la valorisation des certificats d'économie d'énergie (CEE) dans les marchés publics, en fournissant des orientations pour leur intégration afin de promouvoir l'efficacité énergétique. Il est conseillé aux acheteurs d'indiquer clairement dans les documents de consultation que les candidats ne doivent pas inclure la valeur des CEE dans leurs offres de prix. Cette précaution vise à éviter toute confusion, erreur ou litige ultérieur.

Le guide suggère de se référer à la fiche technique de la DAJ intitulée « Certificats d’économie d’énergie et commande publique » pour obtenir plus de détails. Cette fiche technique explique le dispositif des CEE et son application en fonction de la nature des acheteurs. Elle expose également les différentes manières pour un acheteur d’obtenir un financement pour des travaux d’amélioration de la performance énergétique.

L'objectif est d'encourager les actions en faveur de l'efficacité énergétique en permettant aux acheteurs de bénéficier de la valorisation des CEE générés par les travaux réalisés dans le cadre des marchés publics. En évitant que les candidats n'intègrent la valeur des CEE dans leurs offres de prix, l'acheteur peut bénéficier de ces certificats en sus du prix négocié.

La prise en compte des CEE est un élément qui peut être intégré dans la stratégie d'achat des acheteurs soucieux de développement durable, en incitant les opérateurs économiques à proposer des solutions plus performantes énergétiquement.

En somme, le guide souligne l'importance de bien spécifier dans les documents de consultation que les CEE ne doivent pas être intégrés dans les offres de prix, afin de permettre à l'acheteur de valoriser les CEE obtenus à la suite de travaux d'amélioration de la performance énergétique. Il encourage ainsi l'efficacité énergétique en accord avec les principes de développement durable.

Pour le chapitre 8 relatif à la TVA le guide fournit des précisions intéressantes en la matière :

• Le montant du paiement au sous-traitant est-il en TTC ou HT ?
• Quel taux de TVA s'applique aux travaux du sous-traitant même si le marché principal est éligible à un taux réduit ?
• Qui est responsable de l'auto-liquidation de la TVA sur les travaux de construction en cas de sous-traitance ?
• Quelles sont les conséquences du non-respect de la règle d'auto-liquidation de la TVA ?
• Comment les offres des candidats tiennent-elles compte des taux de TVA, notamment en cas d'auto-liquidation ?
• Où doit être déclarée la TVA collectée par l'entrepreneur principal dans le cadre de l'auto-liquidation ?
• Quelles sont les conditions pour que le sous-traitant soit exempté de TVA en cas de franchise en base ?
• Quelle mention doit figurer sur les factures du sous-traitant en cas d'auto-liquidation de la TVA ?
• Comment l'acheteur doit-il effectuer le paiement direct au sous-traitant en termes de TVA ?
• Peut le sous-traitant déduire la TVA supportée sur ses dépenses conformément aux règles habituelles ?

Le chapitre 8 du guide, intitulé "Traitement de la TVA", porte sur les spécificités de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) dans le contexte des marchés publics, en particulier en ce qui concerne la sous-traitance et l'auto-liquidation de la TVA.

La TVA et le paiement direct des sous-traitants

Le montant du paiement direct d'un sous-traitant par l'acheteur est un montant toutes taxes comprises (TTC).

Même si le marché principal est éligible à un taux de TVA réduit, les travaux facturés par le sous-traitant à l'entrepreneur principal sont soumis au taux normal.

Les opérations de sous-traitance sont généralement soumises au dispositif d'auto-liquidation de la TVA. Cela signifie que ce n'est pas le sous-traitant qui facture la TVA à son client (l'entrepreneur principal), mais l'entrepreneur principal lui-même qui est redevable de la TVA auprès du Trésor public.

L'entrepreneur principal déclare le montant hors taxe (HT) des travaux qui lui sont fournis par son sous-traitant sur sa propre déclaration de TVA. Il peut également déduire la TVA qu'il a collectée.

Si l'entrepreneur principal ne procède pas à l'auto-liquidation alors qu'il y est légalement tenu, il encourt une amende fiscale de 5 % de la somme qu'il aurait dû déduire.

Les obligations du sous-traitant en matière de facturation

Les factures du sous-traitant doivent obligatoirement porter la mention « Auto-liquidation » afin de justifier l'absence de collecte de la TVA.

Ces factures doivent indiquer clairement que la TVA est due par l'entrepreneur principal.

Le montant total HT des travaux doit être mentionné dans la déclaration de TVA du sous-traitant dans la rubrique « Autres opérations non imposables ».

En cas de paiement direct du sous-traitant par l'acheteur public, ce dernier doit le payer sur la base d'un montant HT. L'entrepreneur principal auto-liquidera ensuite la TVA.

Il est important de noter que même si le sous-traitant ne facture pas de TVA en raison de l'auto-liquidation, il peut déduire la TVA qu'il supporte sur ses propres dépenses.

Si le sous-traitant bénéficie de la franchise en base de TVA (autoentrepreneur par exemple), sa prestation n'est pas soumise à TVA. Aucune TVA n'est due et l'entrepreneur principal n'a pas à la collecter.

Les travaux concernés par l'auto-liquidation de la TVA

Les travaux de bâtiment exécutés par les corps de métiers participant à la construction ou à la rénovation des immeubles sont concernés par ce dispositif.

Les travaux publics et les ouvrages de génie civil sont également concernés.

Les sources ne précisent pas les travaux exclus de l'auto-liquidation de la TVA.

Le prix TTC dans l'offre

Lorsqu'un candidat remet une offre, il propose un prix TTC qui tient compte du ou des taux de TVA applicables aux opérations prévues dans le marché.

L'acheteur doit s'assurer que les offres mentionnent les prix HT et TTC, ainsi que les taux de TVA applicables afin de pouvoir comparer les offres de manière pertinente.

Contrôle du comptable public

 Un nouveau chapitre, le chapitre 9, est dédié au contrôle du comptable public sur les prix dans les marchés publics. Ce chapitre rappelle la mission du comptable, qui est tenu de s'assurer que le marché est exécuté financièrement conformément aux clauses contractuelles. Il s'agit d'un rappel important du rôle du comptable dans le contrôle de la régularité des dépenses publiques.

Neuf chapitres pour tout savoir sur les prix en 166 pages

Le guide comporte neuf chapitres :

Introduction

1. Le prix : notion et principes
2. Les formes du prix : prix unitaire ou prix forfaitaire, y compris la DPGF, le BPU et le DQE.
3. Le choix entre prix ferme ou prix révisable
4. Clauses de pénalités et clauses incitatives
5. Méthode d’appréciation du prix, lors de l’analyse des offres
6. Le paiement du prix
7. Les devises
8. Traitement de la tva
9. Le contrôle du comptable public sur le prix dans les marchés publics

Plan du guide "Le prix dans les marchés publics" 2023 de la DAJ

Introduction

1. Le prix : notion et principes

1.1. Définition du prix

1.1.1. Contenu du prix

1.1.2. Différence entre prix de la prestation et coût de la prestation

1.1.3. Différence entre prix initial et prix de règlement

1.1.4. Les différents montants du marché

1.2. Caractéristiques du prix

1.2.1. Le prix du marché est déterminé ou déterminable

1.2.2. Le prix initial du marché est en principe définitif mais peut être provisoire dans certains cas particuliers

1.3 Le prix définitif contractualisé et, le cas échant, ses clauses de révision ne peuvent, en principe, être modifiées

1.3.1 Possibilités de modification du prix ou des clauses financières pendant l'exécution du marché

1.3.2. Cas d'indemnisation du titulaire du marché

2. Les formes du prix : prix unitaire ou prix forfaitaire

2.1. Le prix unitaire

2.2. Le prix forfaitaire

2.3. Combinaison des deux formes de prix (unitaire/forfaitaire) dans un même marché

3. Le choix entre prix ferme ou prix révisable

3.1. Comment choisir entre prix ferme et prix révisable ?

3.2. Le prix ferme

3.2.1. Définition

3.2.2. Le prix ferme peut être actualisé

3.3. Le prix révisable

3.3.1. Définition de la révision des prix

3.3.2. Quand faut-il prévoir une clause de révision des prix ?

3.3.3 Rédiger une clause de révision des prix

3.4. Les indices et index

3.4.1. Où trouver les indices et index ?

3.4.2. Conseils pour la mise en œuvre des indices ou index

3.4.3. À quels indices (ou index) se référer : indice (ou index) réel, publié ou connu ?

3.4.4. Comment vérifier la liquidation de la révision annuelle des prix d'un marché au vu des indices (ou index) INSEE ?

3.4.5. Que peut faire l'acheteur dans le cas de la disparition d'un indice INSEE ?

3.4.6. Que peut faire l'acheteur dans le cas de la disparition d'un index INSEE ?

4. Clauses de pénalités et clauses incitatives

4.1. Clauses de pénalités

4.1.1. Principe et conditions de mise en œuvre de la clause de pénalités

4.1.2. En cas de circonstances imprévisibles ayant un impact sur les délais d'exécution

4.2. Clauses incitatives

4.2.1. Principe et conditions de mise en œuvre de la clause incitative

4.2.2. Types de clauses incitatives

5. Méthode d'appréciation du prix, lors de l'analyse des offres

5.1. Une bonne évaluation des besoins : un préalable indispensable

5.2. Choix des critères et de la pondération

5.2.1. Le prix ou le coût, critère incontournable de jugement des offres pour les marchés autres que de défense ou de sécurité

5.2.2. Pondération du critère prix (et des autres critères)

5.2.3. Les méthodes de notation

5.3 Comment valoriser les certificats d'économie d'énergie (CEE) ?

5.4. Le prix et les variantes

5.4.1. Principes

5.4.2. Variantes et forme du prix

5.5. L'analyse de l'offre financière et la négociation du prix

5.5.1. Deux méthodes d'analyse de l'offre financière : les prix et les coûts

5.5.2. La négociation du prix

5.6. Les notions de coût global/coût du cycle de vie

5.7. Comment traiter en cours de procédure d'attribution les erreurs qui peuvent concerner les prix d'un marché ?

5.7.1. Cas d'une formule de variation des prix manifestement inadaptée ou absente

5.7.2. Cas où un (ou plusieurs) des prix proposés dans l'offre comporte(nt) une erreur

5.8. Que faire en cas d'offres anormalement basses ou d'ententes ?

5.8.1. Offres anormalement basses

5.8.2. Ententes

6. Le paiement du prix

6.1. L'avance peut avoir un impact sur les prix

6.2. Les acomptes sont de droit pour toute prestation débutée

6.3. Les délais de paiement doivent être respectés

6.4. Quelles obligations en matière de facturation électronique ?

6.5. Paiement des sous-traitants

6.5.1. Le droit au paiement direct du sous-traitant de premier rang

6.5.2. Le sous-traitant ne peut se prévaloir automatiquement de la révision des prix prévue dans le marché

6.5.3 Le traitement de la retenue de garantie du sous-traitant à paiement direct

7. Les devises

7.1. Est-il possible de commander des fournitures ou services dans une devise différente de l'euro ?

7.2. Comment libeller les devises pour des prestations réalisées à l'étranger et comment prendre en compte les variations de prix dans la rédaction du marché ?

8. Traitement de la TVA

8.1. Doit-on considérer le montant de la facture du sous-traitant H.T. et appliquer une TVA à taux réduit, même si elle est présentée avec une TVA normale ?

8.2. Quels sont les travaux concernés ou exclus par l'auto-liquidation de la TVA ?

9. Le contrôle du comptable public sur le prix dans les marchés publics

9.1 Le décret GBCP au fondement du contrôle par le comptable

9.2 Le contrôle du prix d'un marché public par le comptable dans le cadre de son contrôle de la production par l'ordonnateur des pièces justificatives

9.3 Le contrôle du prix d'un marché public par le comptable dans le cadre de son contrôle de l'exactitude de la liquidation du montant de la dépense

Remerciements

Liste des sigles

Annexes

Téléchargements

Télécharger le guide pratique  « Le prix dans les marchés publics » 2023 OECP.

Actualités

Mise à jour de la fiche DAJ 2024 - Méthodes de notation du critère prix dans les marchés publics (Après la mise à jour du guide pratique des "Prix dans les marchés publics" de 2023 de l'OECP, la DAJ a mis à jour sa fiche "Les méthodes de notation du critère prix dans les marchés publics" le 02/01/2024. Elle revient sur « les trois méthodes de notation du critère prix classiques, jugées régulières par le juge ». Enfin elle fournit des conseils aux acheteurs et joint un fichier « permettant de renseigner directement les prix des offres des soumissionnaires pour obtenir automatiquement leur note en fonction de la méthode retenue »). 12 janvier 2024.

Chefs d'entreprises : Osez la commande publique. Mise à jour du guide pratique pour les TPE et PME - Version 2019. - 18 avril 2019.