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CAA Bordeaux, 2 décembre 2021, n° 21BX01447 - Pour le marché subséquent reprise des notes techniques obtenues lors de la passation de l'accord-cadre.

Validation d'une méthode de notation du critère technique pour le marché subséquent (reprise de la note de l'accord-cadre. Cette méthode n'empêche pas de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, notamment en l'absence de variation des prestations attendues entre l'accord-cadre et le marché subséquent. Selon la Cour la reprise des notes techniques obtenues lors de la passation de l'accord-cadre pour la notation des marchés subséquents n'est pas en soi contraire aux dispositions légales, à condition que cela ne fasse pas obstacle à une remise en concurrence pleine et entière et que les caractéristiques des prestations attendues n'aient pas varié entre l'étape de l'accord-cadre et celle du marché subséquent. Articulation entre accord-cadre et marchés subséquents, notamment sur la possibilité de conserver les notes techniques de l'accord-cadre pour l'attribution des marchés subséquents.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000044446158

Résumé

Contexte et procédure

Le département de la Dordogne a lancé une procédure de passation pour un accord-cadre multi-attributaires concernant la fourniture d'électricité. Cet accord-cadre a été attribué à trois sociétés (EDF, Engie et Total Direct Energie), avec Engie classée première. Un marché subséquent a ensuite été attribué à Engie.

Le préfet de la Dordogne a saisi le tribunal administratif pour demander l'annulation de l'accord-cadre et du marché subséquent. Le tribunal a prononcé la résiliation de ces contrats. Engie et le département de la Dordogne ont fait appel de ce jugement.

Analyse de l'accord-cadre

Cadre juridique

La cour se fonde sur plusieurs articles du code de la commande publique :

•  L'article L1111-1 définissant un marché public
•  L'article L2120-1 sur les procédures de passation
•  L'article L2125-1 sur les techniques d'achat, notamment l'accord-cadre
•  L'article R2152-7 sur les critères d'attribution

Irrégularité dans la procédure de passation

La cour relève une irrégularité dans la procédure de passation de l'accord-cadre (considérant 8) :

"Par suite en se fondant, pour attribuer le marché, sur un critère unique qui n'était pas le prix ou le coût, le département de la Dordogne a entaché la procédure de passation d'irrégularité."

En effet, le règlement de consultation ne prévoyait qu'un seul critère (la valeur technique) pour la sélection des offres, ce qui contrevient à l'article R2152-7 du code de la commande publique.

Absence d'incidence sur le choix des attributaires

Malgré cette irrégularité, la cour estime qu'elle n'a pas eu d'effet sur le choix des attributaires (considérant 9) :

"Ainsi, l'irrégularité de la procédure de passation n'a pas eu d'effet sur le choix des attributaires et la conclusion de l'accord-cadre."

En effet, seules trois entreprises ont candidaté et toutes ont été retenues, conformément au règlement de consultation qui prévoyait quatre attributaires maximum.

Analyse du marché subséquent

Cadre juridique

La cour cite l'article R2162-10 du code de la commande publique relatif à la procédure de mise en concurrence pour l'attribution des marchés subséquents.

Méthode de notation contestée

Le tribunal administratif avait considéré que la méthode de notation du critère technique (reprise de la note obtenue lors de la passation de l'accord-cadre) faisait obstacle à une remise en concurrence effective.

Validation de la méthode par la cour

La cour estime au contraire que cette méthode est valable (considérant 12) :

"Toutefois, la seule circonstance que la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, s'effectue, de facto, sur le fondement du seul critère du prix, les notes obtenues par chacune des entreprises retenues à l'issue de l'accord-cadre leur étant conservées, ne contrevient pas en elle-même aux dispositions précitées de l'article R2162-10 du code de la commande publique et n'est pas davantage de nature à conduire au choix d'une offre qui ne serait pas économiquement la plus avantageuse"

La cour considère que cette méthode n'empêche pas de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, notamment en l'absence de variation des prestations attendues entre l'accord-cadre et le marché subséquent.

Décision et points particuliers

1. La cour annule le jugement du tribunal administratif et rejette les demandes du préfet.

2. L'irrégularité dans la procédure de passation de l'accord-cadre (critère unique non fondé sur le prix) n'a pas eu d'incidence sur le choix des attributaires.

3. La méthode de notation du critère technique pour le marché subséquent (reprise de la note de l'accord-cadre) est validée par la cour.

4. La cour fait une application nuancée des pouvoirs du juge du contrat, en considérant que les irrégularités constatées ne justifient pas la résiliation des contrats.

5. L'arrêt apporte des précisions sur l'articulation entre accord-cadre et marchés subséquents, notamment sur la possibilité de conserver les notes techniques de l'accord-cadre pour l'attribution des marchés subséquents.

Texte

[…]

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l'Union Européenne et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 26 juin 2019, le département de la Dordogne a lancé, en sa qualité de coordonnateur d'un groupement de commandes, une procédure de passation pour l'attribution d'un accord-cadre multi-attributaires à marchés subséquents ayant pour objet l'acheminement et la fourniture d'électricité pour les membres du groupement de commandes. L'accord-cadre devait être attribué à quatre opérateurs économiques, ces derniers étant ensuite remis en concurrence pour l'attribution des marchés subséquents. L'accord-cadre a été attribué aux sociétés EDF, Engie et Total direct énergie, et l'offre de la société Engie ayant été classée première, le marché subséquent d'acheminement et de fourniture d'électricité lui a été attribué par acte d'engagement du 5 novembre 2019.

2. Le préfet de la Dordogne a saisi le tribunal administratif de Bordeaux de demandes tendant à l'annulation de l'accord-cadre et du marché subséquent, et, par jugement du 8 février 2021, le tribunal administratif a prononcé la résiliation de ces contrats à compter du 1er janvier 2022. La société Engie et le département de la Dordogne relèvent appel de ce jugement.

3. Les requêtes n° 21BX01447, n° 21BX01470 et n° 21BX01471 sont présentées contre un même jugement. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt.

[…]

Sur l'accord-cadre :

6. Aux termes de l'article L1111-1 du code de la commande publique : " Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent ". Aux termes de l'article L2120-1 de ce code : " Les marchés sont passés, selon leur montant, leur objet ou les circonstances de leur conclusion : /1° Soit sans publicité ni mise en concurrence préalables, dans les conditions prévues au chapitre II ; /2° Soit selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues au chapitre III ; /3° Soit selon une procédure formalisée, dans les conditions prévues au chapitre IV ". Selon l'article L2125-1 du même code : " L'acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d'achat pour procéder à la présélection d'opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières. / Les techniques d'achat sont les suivantes : / 1° L'accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d'une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l'objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure ; (...) ". Et l'article R2152-7 dudit code dispose que : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / (...) D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base ".

7. Il résulte des dispositions de l'article L2125-1 du code de la commande publique que le recours à l'accord-cadre, comme aux autres techniques d'achat, doit respecter les procédures prévues pour la passation des marchés publics. En application de l'article R2152-7 du même code, l'accord cadre doit être attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Si l'acheteur choisit de recourir, pour la sélection des offres, à un seul critère, ce ne peut être que le critère du prix ou du coût.

8. Le règlement de consultation, qui prévoyait que l'accord-cadre serait passé dans le cadre d'un appel d'offre ouvert, ne prévoyait pour la sélection des offres qu'un seul critère, celui de la valeur technique, jugé selon quatre sous-critères tenant aux " modalités de gestion de la bascule et des détachements rattachement de points ", noté sur cinq, à la " réponse aux exigences de facturation ", noté sur cinq, à la " présentation et organisation de l'équipe dédiée ", noté sur 10, et à la " mise à disposition et fonctionnalité d'un espace client en ligne ", noté sur 10. Par suite en se fondant, pour attribuer le marché, sur un critère unique qui n'était pas le prix ou le coût, le département de la Dordogne a entaché la procédure de passation d'irrégularité.

9. Toutefois, le règlement de la consultation prévoyait que l'accord-cadre serait conclu avec quatre titulaires. Il résulte de l'instruction, et notamment du procès-verbal de la commission d'examen des candidatures et des offres, que seules trois entreprises se sont portées candidates, les sociétés EDF, Engie et Total direct énergie, et qu'elles ont toutes les trois été retenues. Ainsi, l'irrégularité de la procédure de passation n'a pas eu d'effet sur le choix des attributaires et la conclusion de l'accord-cadre. Par suite, la poursuite de l'exécution du contrat est possible, et le département de la Dordogne et la société Engie sont fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Bordeaux a prononcé sa résiliation.

Sur le marché subséquent :

10. Aux termes de l'article R2162-10 du code de la commande publique : " Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence selon la procédure suivante : / 1° Pour chacun des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les titulaires de l'accord-cadre ou, lorsque l'accord-cadre a été divisé en lots, les titulaires du lot correspondant à l'objet du marché subséquent ; / 2° Le pouvoir adjudicateur fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant compte d'éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps nécessaire à la transmission des offres ; / 3° Les offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l'accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent. Elles sont établies par écrit et ne sont pas ouvertes avant l'expiration du délai prévu pour le dépôt des offres ; / 4° Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution énoncés dans l'accord-cadre. / L'accord-cadre peut prévoir que l'attribution de certains marchés subséquents ne donnera pas lieu à remise en concurrence lorsqu'il apparaît que, pour des raisons techniques, ces marchés ne peuvent plus être confiés qu'à un opérateur économique déterminé. Tel est notamment le cas lorsque aucun produit, matériel ou service ne peut être substitué au produit, matériel ou service à acquérir et qu'un seul des titulaires est en mesure de le fournir ".

11. Il résulte du règlement de consultation de l'accord-cadre et de la lettre de consultation pour la passation du marché subséquent que l'attribution du marché de fourniture et d'acheminement de l'électricité subséquent à cet accord a été fondée sur un critère technique pondéré à hauteur de 30 % et sur un critère de prix pondéré à hauteur de 70 %. Aux termes de l'article 4 de la lettre de consultation, la note technique correspondait à la reprise de la note obtenue par les opérateurs économiques lors de la passation de l'accord-cadre. Les premiers juges ont considéré que cette méthode de notation faisait obstacle à une remise en concurrence pleine et entière, lors de la passation des marchés subséquents, entre les opérateurs économiques présélectionnés par l'accord-cadre, conduisait ainsi à priver les critères de sélection de leur pleine portée et était susceptible de conduire à ce que ne fût pas choisie l'offre économiquement la plus avantageuse.

12. Toutefois, la seule circonstance que la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, s'effectue, de facto, sur le fondement du seul critère du prix, les notes obtenues par chacune des entreprises retenues à l'issue de l'accord-cadre leur étant conservées, ne contrevient pas en elle-même aux dispositions précitées de l'article R2162-10 du code de la commande publique et n'est pas davantage de nature à conduire au choix d'une offre qui ne serait pas économiquement la plus avantageuse, en l'absence, notamment, de toute variation des caractéristiques des prestations attendues entre l'étape de l'accord-cadre et celle du marché subséquent. Par suite, le département de la Dordogne et la société Engie sont fondés à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont résilié le marché subséquent.

[…]

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Textes

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Jurisprudence

TA Paris, 17 juin 2024, n° 2413289 (Information des candidats sur les critères d’attribution des marchés subséquents à un accord-cadre. Irrégularité d’un accord-cadre à marchés subséquents sans identification des deux étapes que doivent constituer l'attribution de l'accord-cadre mono-attributaire et celle du marché subséquent).

CE, 6 novembre 2020, n° 437718, Métropole européenne de Lille (Marchés subséquents à un accord-cadre mono-attributaire et conditions d'attribution simultanée. Il est possible de prévoir l'attribution simultanée d'un accord-cadre mono-attributaire et d'un marché subséquent. Conformément aux articles L2125-1, R2162-2, R2162-6, R2162-7 et R2162-9 du code de la commande publique (CCP), il appartient au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats sur les conditions d'attribution des marchés subséquents à un accord-cadre mono-attributaire dès l'engagement de la procédure d'attribution de cet accord-cadre).

CE, 5 juillet 2013, n° 368448, Union des groupements d’achat public (UGAP), Sté SCC (Information des candidats sur les critères d’attribution des marchés subséquents à un accord-cadre. La pondération des critères peut s’exprimer par une fourchette mais l’écart maximal de cette fourchette doit être approprié et ne doit pas permettre l’absence de prise en compte ultérieure de certains des critères annoncés).

 

Actualités

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