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27 mars 2016
Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics a été publié. Ce décret est pris en application de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Il transpose les dispositions de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. Cette publication s'accompagne du décret "défense" du 25 mars 2016 : Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité (MDS) et de 5 avis.
Plan de l'ordonnance n° 2015-899 -
Décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics -
Plan du décret n°
2016-360
Directive 2014-24-UE
/ Directive 2014-25-UE
/ Directive
2014/23/UE
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Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics a été publié au JORF n°0074 du 27 mars 2016 (NOR: EINM1600207D). Ce décret très attendu et qui a fait l'objet d'une consultation publique a été pris en application de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Il transpose les dispositions de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.
Il comporte 189 articles répartis en cinq parties dont des "Dispositions spécifiques aux marchés de partenariat" inexistantes dans le code des marchés publics précédent issu des dispositions du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics.
Ce décret s'applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016. Le délai qui était imposé au gouvernement par les directives européennes était fixé au 18 avril 2016.
De nombreuses dispositions sont semblables à ce qui figurait dans les textes précédents mais avec des nuances plus ou moins prononcées.
Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices qui étaient soumis au Code des marchés publics ou à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés publics passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics (Comme par exemple certaines personnes morales de droit public : EPIC de l'Etat, Groupements d’Intérêt Public (GIP), Offices Publics de l’Habitat (OPH), Caisse des dépôts et consignations (CDC), Banque de France, Associations, SEM, SPL, ...) sont désormais soumis aux mêmes textes. Des différences subsistent néanmoins entre ces deux types d'acheteurs.
Le Code des marchés publics et l'’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ainsi que ses décrets sont abrogés en application de l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 (Voir infra).
La définition des marchés publics est élargie et ces derniers recouvrent désormais aussi bien les marchés visés par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 que les accords-cadres qui sont définis comme suit :
S'y ajoutent également les marchés de partenariat définis à l’article 67 de l'ordonnance qui sont également des marchés publics.
Les acheteurs sont les acheteurs publics ou privés soumis à l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Ce sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices définis respectivement à l'article 10 et l'article 11 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.
Conformément à l'article 77, comme sous l'empire du code des marchés publics 2006, les acheteurs peuvent passer un marché public à tranches. Seule la terminologie change. Les anciennes tranches conditionnelles font désormais partie des marché à tranches optionnelles.
L'article 58 du décret mentionne expressément la possibilité pour l'acheteur d'exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l’indique dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation.
L’obligation de dématérialisation complète prévue pour le 1er octobre 2018 comporte des dérogations listées à l'article 41 du décret n° 2016-360 en ce qui concerne notamment les marchés publics mentionnés à l'article 30 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée, ainsi que les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés à l'article 28.
L'article 41 liste d'autres cas pour lesquels l’acheteur n’est pas tenu d’exiger l’utilisation de moyens de communication électronique.
NB : Les exceptions sont reprises dans l'article R2132-12 du code de la commande publique (art. 41 II sauf dernier alinéa, II).
Il est à noter que les dispositions de l'article 41 du décret sont reprises dans le code de la commande publique :
La dématérialisation des procédures de passation des marchés de défense ou de sécurité et des contrats de concession n'est pas obligatoire.
Les procédures de passation des marchés publics ne seront complètement dématérialisées qu’à partir du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs. Il est à noter que des dispositions temporaires sont gérées par les articles 39, 40 et 41 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.
On peut noter que :
De plus, l'article 107 du décret oblige les acheteurs, au plus tard le 1er octobre 2018, de publier sur leur profil d'acheteur, les données essentielles de leurs marchés publics. Toutefois cette obligation de publication ne concerne pas les informations dont la divulgation serait contraire à l’ordre public.
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Désormais les candidatures et les offres n'ont pas à être signées manuscritement ni même électroniquement.
Suite à la réforme de la commande publique, le ministère de l'économie confirme que "Désormais, les candidatures et les offres des opérateurs économiques n'ont pas à être signées manuscritement ni même électroniquement." Toutefois l'acheteur peut imposer la signature des offres s'il le prévoit dans le règlement de la consultation ou dans l'avis de publicité.
Ainsi la signature des pièces n’est pas obligatoire sauf si les documents de la consultation l'exigent, ceci s'applique également à la signature électronique.
Le formulaire ATTRI1 remplace le formulaire DC3 (Acte d'engagement).
La DAJ de Bercy a récemment mis en ligne le nouveau formulaire ATTRI1 utilisable par l’acheteur lors de l’attribution du marché public. Il remplace le formulaire DC3. Il s'agit d'un nouveau formulaire, non obligatoire, permettant de conclure un marché ou un accord-cadre. Cette mise à jour fait suite au nouveau cadre juridique applicable.
Bien que les marchés publics globaux subsistent dans le décret (Article 91 et article 92) l'absence d'allotissement pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée doit désormais être motivé par l'acheteur (Article 32 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015) selon des modalités fixées par voie réglementaire (Article 12 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).
Cette obligation s'applique également aux acheteurs qui étaient soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.
L’acheteur qui décide de ne pas allotir un marché public répondant à un besoin motive ce choix :
Au titre des nouveautés l'acheteur peut dorénavant autoriser les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus (Article 32 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015).
Le terme "sourçage" (sourcing en Anglais), introduit dans le projet de décret, disparait et s'intitule désormais "Etudes et échanges préalables avec les opérateurs économiques" visé à l'article 4 du décret n° 2016-360.
Cette technique offre la possibilité pour l'acheteur d'"effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences".
La liberté reste néanmoins encadrée dans le sens où "Les résultats de ces études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition qu’ils n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et n’entraînent pas une violation des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures."
Dans le cas d'un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables, un assouplissement apparait pour les marchés publics de fournitures de livres non scolaires passés par certains acheteurs pour lesquels le seuil de 25.000 € HT est porté à 90.000 € HT.
Trois conditions sont requises :
Le décret conserve également la nouvelle procédure concurrentielle avec négociation qui figurait dans le projet de décret.
L'article 71 du décret n° 2016-360 définit la procédure concurrentielle avec négociation comme étant "la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations".
Selon les dispositions de l'article 25 du décret n° 2016-360 les conditions de recours à cette procédure sont les mêmes que celles dédiées au dialogue compétitif.
Les marchés de partenariat, qui existaient sous d'autres formes disséminés en différents textes, font leur apparition dans le décret.
Auparavant, les PPP regroupaient des contrats aussi divers que les contrats de partenariat, les autorisations d’occupation temporaire - locations avec option d’achat (AOT-LOA), les baux emphytéotiques administratifs (BEA), le BEA hospitalier ou le BEA police, justice, armée.
Or, pour le droit européen, la commande publique se divise en marchés publics et contrats de concession. Ainsi les anciens PPP ont été regroupés sous la forme de marché de partenariat.
L'article 67 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 définit un marché de partenariat comme "un marché public qui permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d’opérateurs économiques une mission globale".
Conformément à l'article 75 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 la procédure de passation d’un marché de partenariat ne peut être engagée que si l’acheteur démontre que le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet.
Le partenariat d’innovation, défini à l'article 93 du décret, a pour objet la recherche et le développement de produits, services ou travaux innovants au sens du 2° du II de l’article 25 ainsi que l’acquisition des produits, services ou travaux en résultant et qui répondent à un besoin ne pouvant être satisfait par l’acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché.
Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise.
Certains services faisant l'objet d'un régime assoupli déjà sous l'empire du code des marchés publics conservent cette facilité. Il s'agit des services mentionnés au I de l’article 28 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
Ils sont listés dans l'avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques. On y retrouve notamment les services d’enseignement et de formation, les services d’hôtellerie et de restauration, les services juridiques, les services d’enquête et de sécurité (gardiennage), les services postaux, ...
Ils font l’objet de mesures de publicité européenne selon des seuils différents pour les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, ces seuils figurent dans l'avis précité.
Les marchés à bons de commande s'appellent désormais des "accords-cadres fixant toutes les stipulations contractuelles" (Les bons de commande sont définis à l'article 80 du décret 2016-360) par opposition aux accords-cadres qui ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles et qui donnent lieu à la conclusion de marchés subséquents.
Il est à noter qu'un accord-cadre peut être exécuté en partie par la conclusion de marchés subséquents et en partie par l’émission de bons de commande, à condition que l’acheteur identifie les prestations qui relèvent des différentes parties de l’accord-cadre.
Appel d’offres ouvert (Article 67), appel d’offres restreint (Article 69 et article 70), procédure concurrentielle avec négociation (Article 71 et article 73), dialogue compétitif (Article 76) et système d’acquisition dynamique (Article 82 et article 83).
Ces délais de réception des candidatures et des offres sont fonction non seulement de la procédure utilisée mais également d’autres paramètres : Délai normal, délai d’urgence, publication d’un avis de pré information ou d’un avis périodique indicatif, réponse transmise par voie électronique, lorsque certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur un profil d’acheteur.
Conformément à l'article 45-II, comme sous l'empire du code des marchés publics 2006, l’acheteur ne peut exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l’attribution du marché public que dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution.
Par contre, il est désormais mis à la charge de l'acheteur une nouvelle contrainte dans la mesure où ce dernier doit justifier cette exigence dans les documents de la consultation.
Conformément à l'article 44-III, le chiffre d’affaires minimal exigé ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché public ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou à ses conditions d’exécution.
Conformément à l'article 49 du décret, l’acheteur est tenu d'accepter que le candidat présente sa candidature sous la forme d’un document unique de marché européen établi conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant le formulaire type pour le document unique de marché européen, en lieu et place des documents mentionnés à l’article 48 du décret.
Lorsqu’un opérateur économique utilise un document unique de marché européen électronique, l’acheteur n’est tenu de l’accepter que pour les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication :
Les opérateurs économiques peuvent réutiliser un document unique de marché européen qui a déjà été utilisé dans une procédure antérieure, à condition de confirmer que les informations qui y figurent sont toujours valables.
Désormais la vérification des capacités des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public (Article 55). Dans un appel d'offres ouvert l’acheteur peut maintenant décider d’examiner les offres avant les candidatures (Article 68).
La liste des renseignements et documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics est fixée par l’arrêté du 29 mars 2016 qui abroge l’arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs.
Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses (Article 59). Cette régularisation "ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres".
La régularisation des offres n'est qu'une faculté comme l'a rappelé le Conseil d'Etat (CE, 21 mars 2018, n° 415929, département des Bouches-du-Rhône (L’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une faculté, non d’une obligation). - MAJ 30/03/18.
Notons que la régularisation concerne également la régularisation des offres papier alors que la transmission électronique est exigée.
Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas l'offre est rejetée lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou le sous-traitant proposé n'est pas accepté lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l'offre (Article 62 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015).
L'obligation de publier un avis d’attribution à partir de 25 000 euros et prévue par le projet de décret est abandonnée suite à la consultation publique dont les résultats ont été mis en ligne le 5 novembre 2015. Cette obligation ne figurait pas dans les directives si bien que l’article 104 du décret n° 2016-360 n'impose cette obligation que pour les marchés publics dont l'estimation est égale ou supérieure aux seuils européens.
L'article 139 du décret prévoit un certain nombre de modifications limitativement encadrées et qui ressemblent aux anciens avenants du code des marchés publics 2006.
Des modifications substantielles d'un contrat en cours d’exécution engendrent un nouveau contrat soumis aux règles du droit de la commande publique.
L'article 140 traite du montant des modifications.
Le décret abroge notamment :
Rappelons que l'article 102 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 a abrogé l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.
Les textes sont par ailleurs complétés par le décret "défense" du 25 mars 2016 : Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité NOR: EINM1602969D. - MDS.
Ce décret reprend les dispositions de transposition de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE qui figurent actuellement dans la troisième partie du code des marchés publics.
Par ailleurs 5 avis ont été publiés JORF n°0074 du 27 mars 2016 :
Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique - NOR: EINM1608119V (JORF n°0074 du 27 mars 2016 - Texte n°62)
Avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques - NOR: EINM1608208V
Téléchargements
Télécharger la synthèse de la consultation publique ouverte sur le projet de décret relatif aux marchés publics (PDF)
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Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics a été publié au JORF n°0074 du 27 mars 2016 (NOR: EINM1600207D) - 27/03/16
Lancement d’une consultation publique sur le projet de décret achevant la transposition des directives "marchés publics" - 6 novembre 2015
Les directives "marchés publics" et "concessions" ont été publiées le 28 mars 2014 au JOUE - 31 mars 2014