Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics - NOR: EINM1506103R

Texte

Le Président de la République,

Sur le rapport du Premier ministre et du ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique,

Vu la Constitution, notamment son article 38 ;

Vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

Vu la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics ;

Vu la directive 2009/33/CE du parlement européen et du conseil du 23 avril 2009 relative à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie ;

Vu la directive 2009/81/CE du parlement européen et du conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE ;

Vu la directive 2010/30/UE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 2010 concernant l’indication, par voie d’étiquetage et d’informations uniformes relatives aux produits, de la consommation en énergie et en autres ressources des produits liés à l’énergie ;

Vu la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ;

Vu la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE ;

Vu le code de l’action sociale et des familles, notamment son article L344-2 ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code de commerce ;

Vu le code de la construction et de l’habitation ;

Vu le code de la défense ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le code monétaire et financier, notamment son article L211-1 ;

Vu le code pénal ;

Vu le code des postes et des communications électroniques, notamment son article L1 ;

Vu le code de procédure civile ;

Vu le code de procédure pénale ;

Vu le code général de la propriété des personnes publiques ;

Vu le code de la route, notamment son article L110-1 ;

Vu le code de la santé publique ;

Vu le code de la sécurité intérieure ;

Vu le code de la sécurité sociale, notamment son article L5213-13 ;

Vu le code du travail ;

Vu le code du travail applicable à Mayotte ;

Vu la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance ;

Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée ;

Vu la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 modifiée relative au service public pénitentiaire ;

Vu la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ;

Vu la loi n° 95-127 du 8 février 1995 modifiée relative aux marchés publics et délégations de service public ;

Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 modifiée relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, notamment son article 9-1 ;

Vu la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ;

Vu la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 modifiée d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure ;

Vu la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 modifiée pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées ;

Vu la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 modifiée pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés, notamment son article 7 ;

Vu la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion ;

Vu la loi n° 2010-1645 du 28 décembre 2010 de programmation des finances publiques pour les années 2011 à 2014, notamment son article 12 ;

Vu la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises ;

Vu la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, notamment son article 1er ;

Vu la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives, notamment ses articles 42 et 58 ;

Vu la loi n° 2014-1653 du 29 décembre 2014 de programmation des finances publiques pour les années 2014 à 2019, notamment son article 34 ;

Vu l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France ;

Vu l’ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial ;

Vu les avis du Conseil national d’évaluation des normes en date des 4 juin et 2 juillet 2015 ;

Vu l’avis du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel en date du 9 juin 2015 ;

Vu la saisine du conseil départemental de Mayotte en date du 4 juin 2015 ;

Vu la saisine du conseil régional de Guadeloupe en date du 29 mai 2015 ;

Vu l’avis du conseil départemental de Guadeloupe en date du 11 juin 2015 ;

Vu la saisine du conseil régional de Martinique en date du 1er juin 2015 ;

Vu la saisine du conseil départemental de Martinique en date du 1er juin 2015 ;

Vu la saisine du conseil régional de La Réunion en date du 29 mai 2015 ;

Vu la saisine du conseil départemental de La Réunion en date du 29 mai 2015 ;

Vu la saisine du conseil régional de Guyane en date du 29 mai 2015 ;

Vu la saisine du conseil départemental de Guyane en date du 29 mai 2015 ;

Vu la saisine du conseil territorial de Saint-Barthélemy en date du 29 mai 2015 ;

Vu la saisine du conseil territorial de Saint-Martin en date du 29 mai 2015 ;

Vu la saisine du conseil territorial de Saint-Pierre-et-Miquelon en date du 29 mai 2015 ;

Vu l’avis du congrès de Nouvelle-Calédonie en date du 23 juin 2015 ;

Vu la saisine de l’assemblée de Polynésie française en date du 1er juin 2015 ;

Vu la saisine de l’assemblée territoriale des îles Wallis-et-Futuna en date du 4 juin 2015 ;

Le Conseil d’Etat entendu ;

Le conseil des ministres entendu,

Ordonne :

Titre PRÉLIMINAIRE

Article 1

I. - Les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

II. - Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les principes énoncés au I ont également pour objectif d’assurer le renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne.

Article 2

I. - Les acheteurs garantissent aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus des Etats parties à l’Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce ou à un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, dans la limite de ces accords, un traitement équivalent à celui garanti aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus de l’Union européenne.

Dans les autres cas, les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des restrictions fondés sur l’origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Les modalités d’application du présent alinéa sont en tant que de besoin précisées par voie réglementaire.

II. - Les marchés publics de défense ou de sécurité, exclus ou exemptés de l’accord sur les marchés publics ou d’un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, sont passés avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne.

Les acheteurs peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, les opérateurs économiques d’un pays tiers à l’Union européenne à participer à une procédure de passation d’un marché public de défense ou de sécurité.

La décision de l’acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l’information et d’approvisionnement, la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense européenne, les objectifs de développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité.

III. - Pour l’application de la présente ordonnance, les Etats parties à l’Espace économique européen qui ne sont pas membres de l’Union européenne sont assimilés à des Etats membres de l’Union européenne.

Article 3

Les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs.

PREMIÈRE PARTIE : DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Titre Ier : CHAMP D’APPLICATION

Chapitre Ier : Marchés publics et acheteurs soumis à la présente ordonnance

Section 1 : Définition des marchés publics

Article 4

Les marchés publics soumis à la présente ordonnance sont les marchés et les accords-cadres définis ci-après.

Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

Les marchés de partenariat définis à l’article 67 sont des marchés publics au sens du présent article.

Article 5

I. - Les marchés publics de travaux ont pour objet :

1° Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française ;

2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

II. - Les marchés publics de fournitures ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits.

Un marché public de fournitures peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation.

III. - Les marchés publics de services ont pour objet la réalisation de prestations de services.

IV. - Lorsqu’un marché public porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.

Lorsqu’un marché public a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.

Article 6

Modifié par LOI n°2018-607 du 13 juillet 2018 - art. 44

Les marchés publics de défense ou de sécurité sont les marchés publics passés par l'Etat ou ses établissements publics ayant pour objet :

1° La fourniture d'équipements, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, qui sont destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre, qu'ils aient été spécifiquement conçus à des fins militaires ou qu'ils aient été initialement conçus pour une utilisation civile puis adaptés à des fins militaires ;

2° La fourniture d'équipements destinés à la sécurité, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l'intérêt de la sécurité nationale ;

3° Des travaux, fournitures et services directement liés à un équipement visé au 1° ou au 2°, y compris la fourniture d'outillages, de moyens d'essais ou de soutien spécifique, pour tout ou partie du cycle de vie de l'équipement. Pour l'application du présent alinéa, le cycle de vie de l'équipement est l'ensemble des états successifs qu'il peut connaître, notamment la recherche et développement, le développement industriel, la production, la réparation, la modernisation, la modification, l'entretien, la logistique, la formation, les essais, le retrait, le démantèlement et l'élimination ;

4° Des travaux et services ayant des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services destinés à la sécurité et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l'intérêt de la sécurité nationale..

Article 7

Ne sont pas des marchés publics, au sens de la présente ordonnance :

1° Les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs soumis à l’ordonnance en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ;

2° Les subventions au sens de l’article 9-1 de la loi du 12 avril 2000 susvisée ;

3° Les contrats de travail.

Section 2 : Définition du concours

Article 8

Le concours est un mode de sélection par lequel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement de données.

Section 3 : Définition des acheteurs soumis à la présente ordonnance

Article 9

Les acheteurs publics ou privés soumis à la présente ordonnance sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices définis respectivement aux articles 10 et 11.

Article 10

Les pouvoirs adjudicateurs sont :

1° Les personnes morales de droit public ;

2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :

a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;

b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;

c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;

3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.

Article 11

Les entités adjudicatrices sont :

1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies à l’article 12 ;

2° Lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies à l’article 12.

Est une entreprise publique au sens de la présente ordonnance tout organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

L’influence des pouvoirs adjudicateurs est réputée dominante lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance ;

3° Lorsqu’ils ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice d’une des activités d’opérateur de réseaux définies à l’article 12 et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer cette activité.

Ne sont pas considérés comme des droits spéciaux ou exclusifs au sens du présent 3° les droits d’exclusivité accordés à l’issue d’une procédure permettant de garantir la prise en compte de critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires.

Section 4 : Définition des activités d’opérateur de réseaux

Article 12

I. - Sont des activités d’opérateur de réseaux au sens de la présente ordonnance :

1° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur ;

2° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité ;

3° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable.

Sont également soumis aux dispositions applicables aux entités adjudicatrices les marchés publics passés par les entités adjudicatrices exerçant une des activités mentionnées à l’alinéa précédent qui sont liés :

a) Soit à l’évacuation ou au traitement des eaux usées ;

b) Soit à des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau utilisé pour l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau utilisé pour ces projets ;

4° Les activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique ayant pour objet :

a) D’extraire du pétrole ou du gaz ;

b) De prospecter ou d’extraire du charbon ou d’autres combustibles solides ;

5° Les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition des transporteurs des aéroports, des ports maritimes, des ports fluviaux ou d’autres terminaux ;

6° Les activités d’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique, ou les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux.

Le service de transport est regardé comme fourni par un réseau de transport lorsqu’une autorité nationale ou territoriale compétente définit les conditions générales d’organisation du service, notamment en ce qui concerne les itinéraires à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service ;

7° Les activités visant à fournir des services postaux mentionnés à l’article L1 du code des postes et des communications électroniques ou, lorsqu’ils sont fournis par une entité adjudicatrice exerçant par ailleurs de tels services postaux, les services suivants :

a) Les services de gestion de services courrier ;

b) Les services d’envois non postaux tels que le publipostage sans adresse.

II. - Ne sont pas des activités d’opérateur de réseaux au sens de la présente ordonnance :

1° L’alimentation en gaz ou en chaleur des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :

a) La production de gaz ou de chaleur par l’entité concernée est le résultat inévitable de l’exercice d’une activité autre que celles mentionnées au I ;

b) L’alimentation du réseau public ne vise qu’à exploiter à des fins commerciales cette production et ne dépasse pas 20 % du chiffre d’affaires de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en cours et des deux années précédentes ;

2° L’alimentation en électricité des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :

a) La production d’électricité par l’entité concernée est rendue nécessaire par une activité autre que celles mentionnées au I ;

b) La quantité d’électricité utilisée pour l’alimentation du réseau public ne dépasse pas 30 % de la production totale d’énergie de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en cours et des deux années précédentes ;

3° L’alimentation en eau potable des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :

a) La production d’eau potable par l’entité concernée est rendue nécessaire par une activité autre que celles mentionnées au I ;

b) La quantité d’eau utilisée pour l’alimentation du réseau public ne dépasse pas 30 % de la production totale d’eau potable de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en cours et des deux années précédentes.

III. - Au sens du présent article, l’alimentation de réseaux comprend la production, la vente en gros et la vente de détail.

Section 5 : Définition des opérateurs économiques, candidats et soumissionnaires

Article 13

Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services.

Un candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une procédure de passation d’un marché public.

Un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public.

Chapitre II : Marchés publics exclus

Section 1 : Exclusions applicables aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs

Article 14

Sous réserve des dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité prévues à l’article 16, la présente ordonnance n’est pas applicable aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et qui présentent les caractéristiques suivantes :

1° Les marchés publics de services conclus avec un acheteur soumis à la présente ordonnance lorsque cet acheteur bénéficie, en vertu d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

2° Les marchés publics de services qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens ;

3° Les marchés publics de services relatifs à la recherche et développement pour lesquels l’acheteur n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation.

La recherche et développement regroupe l’ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l’exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de préproduction, de l’outillage et de l’ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication. Les démonstrateurs technologiques sont les dispositifs visant à démontrer les performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif ;

4° Les marchés publics de services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation ;

5° Les marchés publics qui doivent être conclus selon des procédures prévues par un accord international, y compris un arrangement administratif, relatif au stationnement de troupes ;

6° Les marchés publics de services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ;

7° Les marchés publics de services financiers liés à l’émission, à l’achat, à la vente ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers définis à l’article L211-1 du code monétaire et financier, à des services fournis par des banques centrales ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité ;

8° Les marchés publics de services qui sont des contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers mentionnés au 7° ;

9° Lorsqu’ils sont attribués à une organisation ou une association à but non lucratif :

a) Les marchés publics de services d’incendie et de secours ;

b) Les marchés publics de services de protection civile ;

c) Les marchés publics de services de sécurité nucléaire ;

d) Les marchés publics de services ambulanciers, à l’exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients ;

10° Les marchés publics de services juridiques suivants :

a) Les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires ;

b) Les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction ;

c) Les services qui sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique ;

11° Les marchés publics qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige, à condition que cette sécurité ou cette protection ne puisse pas être garantie par d’autres moyens ;

12° Les marchés publics qui doivent être conclus selon des procédures prévues par :

a) Un accord international, y compris un arrangement administratif, conclu entre un Etat membre de l’Union européenne et un ou plusieurs Etats tiers ou une subdivision de ceux-ci, portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par ses parties signataires. Cet accord est communiqué à la Commission européenne ;

b) Une organisation internationale ;

13° Les marchés publics qui sont conclus :

a) Selon la procédure propre à une organisation internationale lorsque le marché public est entièrement financé par cette organisation internationale ;

b) Selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l’acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale ;

14° Les marchés publics de services qui :

a) Soit sont relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu’ils sont attribués à des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion ;

b) Soit ont pour objet l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion et attribués par des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou radiophonique.

Au sens du présent 14°, la notion de programme inclut le matériel pour programme à l’exclusion du matériel technique ;

15° Les marchés publics qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques ;

16° Les marchés publics de services attribués par un pouvoir adjudicateur qui fournit des services postaux au sens du 7° du I de l’article 12 et relatifs :

a) Aux services de courrier électronique assurés entièrement par voie électronique, notamment la transmission sécurisée de documents codés par voie électronique, les services de gestion des adresses et la transmission de courrier électronique recommandé ;

b) Aux services bancaires et d’investissement et les services d’assurance ;

c) Aux services de philatélie ;

d) Aux services logistiques associant la remise physique des colis ou leur dépôt à des fonctions autres que postales, tels que les services d’envois express ;

17° Les marchés publics passés ou organisés par un pouvoir adjudicateur exerçant une ou plusieurs des activités visées au 4° du I de l’article 12 et qui sont relatifs aux activités d’exploration d’une aire géographique dans un but de prospection de pétrole ou de gaz ;

18° Les marchés publics passés pour l’exercice d’une activité d’opérateur de réseaux qui sont exclus de la présente ordonnance en application des 2° à 5° de l’article 15 ou cessent d’y être soumis en application du 6° de l’article 15.

Section 2 : Exclusions applicables aux marchés publics passés par les entités adjudicatrices

Article 15

Sous réserve des dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité prévues à l’article 16, la présente ordonnance n’est pas applicable aux marchés publics passés par les entités adjudicatrices et qui présentent les caractéristiques suivantes :

1° Les marchés publics mentionnés aux 1° à 13° de l’article 14 ;

2° Les marchés publics passés pour l’achat d’eau, quand cet achat est réalisé par une entité adjudicatrice exerçant l’une des activités relatives à l’eau potable mentionnées au 3° du I de l’article 12 ;

3° Les marchés publics passés pour l’achat d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie, quand cet achat est réalisé par une entité adjudicatrice exerçant l’une des activités dans le secteur de l’énergie mentionnées aux 1°, 2° et 4° du I de l’article 12 ;

4° Les marchés publics passés pour la revente ou la location à des tiers, lorsque l’entité adjudicatrice ne bénéficie d’aucun droit spécial ou exclusif pour vendre ou louer l’objet de ces marchés publics et que d’autres entités peuvent librement le vendre ou le louer dans les mêmes conditions que l’entité adjudicatrice. Toutefois, cette exclusion ne s’applique pas lorsque ces marchés publics sont passés par les centrales d’achat.

Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne, à sa demande, les catégories de produits et d’activités qu’elles considèrent comme exclus en vertu du présent 4° ;

5° Les marchés publics de services qui sont relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes lorsqu’ils sont attribués à des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou à des organismes de radiodiffusion. La notion de programme inclut le matériel pour programme à l’exclusion du matériel technique ;

6° Les marchés publics passés par les entités adjudicatrices dans un Etat membre de l’Union européenne ou dans une aire géographique déterminée d’un Etat membre, lorsque la Commission européenne a reconnu que, dans cet Etat ou dans l’aire géographique concernée, cette activité est exercée sur des marchés concurrentiels dont l’accès n’est pas limité.

Section 3 : Exclusions propres aux marchés publics de défense ou de sécurité

Article 16

Modifié par LOI n°2018-607 du 13 juillet 2018 - art. 44

La présente ordonnance ne s'applique pas aux marchés publics de défense ou de sécurité qui présentent les caractéristiques suivantes :

1° Les marchés publics mentionnés aux 1° à 5° de l'article 14 ;

2° Les marchés publics de services financiers à l'exception des services d'assurance ;

3° Les marchés publics portant sur des armes, munitions ou matériel de guerre lorsque, au sens de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, la protection des intérêts essentiels de sécurité de l'Etat l'exige, notamment pour des achats qui nécessitent une confidentialité extrêmement élevée ou une grande rapidité d'acquisition ;

4° Les marchés publics pour lesquels l'application de la présente ordonnance obligerait à une divulgation d'informations contraire aux intérêts essentiels de sécurité de l'Etat, notamment pour des travaux, fournitures ou services particulièrement sensibles, qui nécessitent une confidentialité extrêmement élevée, tels que certains achats destinés à la protection des frontières ou à la lutte contre le terrorisme ou la criminalité organisée, des achats liés au cryptage ou destinés spécifiquement à des activités secrètes ou à d'autres activités tout aussi sensibles menées par les forces de sécurité intérieure ou par les forces armées ;

5° Les marchés publics conclus en vertu de la procédure propre à une organisation internationale et dans le cadre des missions de celle-ci ou qui doivent être attribués conformément à cette procédure ;

6° Les marchés publics conclus selon des règles de passation particulières prévues par un accord international, y compris un arrangement administratif conclu entre au moins un Etat membre de l'Union européenne et au moins un Etat tiers ;

7° Les marchés publics destinés aux activités de renseignement, y compris les activités de contre-espionnage, de contre-terrorisme et de lutte contre la criminalité organisée ;

8° Les marchés publics passés dans le cadre d'un programme de coopération fondé sur des activités de recherche et développement mené conjointement par l'Etat et un autre Etat membre de l'Union européenne en vue du développement d'un nouveau produit et, le cas échéant, de tout ou partie des phases ultérieures du cycle de vie de ce produit tel que défini au 3° de l'article 6. Lorsque seules participent au programme des personnes relevant d'Etats membres, l'Etat notifie à la Commission européenne, au moment de la conclusion de l'accord ou de l'arrangement de coopération, la part des dépenses de recherche et développement par rapport au coût global du programme, l'accord relatif au partage des coûts ainsi que, le cas échéant, la part envisagée d'achat pour chaque Etat membre telle que définie dans l'accord ou l'arrangement ;

9° Les marchés publics y compris pour des achats civils passés dans un pays tiers lorsque des forces sont déployées hors du territoire de l'Union européenne et que les besoins opérationnels exigent qu'ils soient conclus avec des opérateurs économiques locaux implantés dans la zone des opérations ;

10° Les marchés publics passés par l'Etat et attribués à un autre Etat ou à une subdivision de ce dernier.

Section 4 : Exclusions applicables aux relations internes au secteur public

Sous-section 1 : Quasi-régie

Article 17

I. - La présente ordonnance n’est pas applicable aux marchés publics attribués par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, à une personne morale de droit public ou de droit privé lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ;

2° La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ;

3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur.

II. - Le I s’applique également lorsqu’une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, attribue un marché public :

1° Soit au pouvoir adjudicateur qui la contrôle, y compris lorsque ce contrôle est exercé conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs dans les conditions fixées au III ;

2° Soit à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, à condition que la personne morale à laquelle est attribué le marché public ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

III. - La présente ordonnance n’est pas applicable aux marchés publics attribués par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, qui n’exerce pas sur une personne morale un contrôle dans les conditions prévues au I, lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ;

2° La personne morale réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs ;

3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque les conditions suivantes sont réunies :

a) Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux ;

b) Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ;

c) La personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.

IV. - Le pourcentage d’activités mentionné au 2° du I et au 2° du III est déterminé en prenant en compte le chiffre d’affaires total moyen ou tout autre paramètre approprié fondé sur les activités, tel que les coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l’attribution du marché public.

Lorsque ces éléments ne sont pas disponibles ou ne sont plus pertinents, le pourcentage d’activités est déterminé sur la base d’une estimation vraisemblable.

Sous-section 2 : Coopération entre pouvoirs adjudicateurs

Article 18

La présente ordonnance n’est pas applicable aux marchés publics par lesquels les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, établissent ou mettent en œuvre une coopération dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun, lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° La mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt général ;

2° Les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette coopération. Ce pourcentage d’activités est déterminé dans les conditions fixées au IV de l’article 17.

Sous-section 3 : Marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une entreprise liée

Article 19

I. - La présente ordonnance ne s’applique pas aux marchés publics passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée ou par un organisme exclusivement constitué par plusieurs entités adjudicatrices en vue de réaliser une ou plusieurs activités d’opérateur de réseaux avec une entreprise liée à l’une de ces entités adjudicatrices et qui présentent les caractéristiques suivantes :

1° Les marchés publics de services lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l’année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen en matière de services avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-ci est liée ;

2° Les marchés publics de fournitures lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l’année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen en matière de fournitures avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-ci est liée ;

3° Les marchés publics de travaux lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l’année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen en matière de travaux avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-ci est liée.

Lorsque l’entreprise liée a été créée ou a commencé à exercer son activité moins de trois ans avant l’année de passation du marché public, elle peut se borner à démontrer, notamment par des projections d’activités, que la réalisation de son chiffre d’affaires dans les conditions prévues aux 1°, 2° et 3° ci-dessus est vraisemblable.

Lorsque des services, des fournitures ou des travaux, identiques ou comparables, sont fournis par plus d’une entreprise liée à l’entité adjudicatrice, le pourcentage de 80 % mentionné ci-dessus est apprécié en tenant compte de la totalité des services, des fournitures ou des travaux fournis par ces entreprises.

II. - Sont des entreprises liées à une entité adjudicatrice :

1° Les entreprises dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice ;

2° Les entreprises qui sont susceptibles d’être, directement ou indirectement, soumises à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice au sens du troisième alinéa du 2° de l’article 11 ;

3° Les entreprises qui sont susceptibles d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice au sens du troisième alinéa du 2° de l’article 11 ;

4° Les entreprises qui sont soumises à l’influence dominante d’une entreprise exerçant elle-même une telle influence dominante sur l’entité adjudicatrice au sens du troisième alinéa du 2° de l’article 11.

Sous-section 4 : Marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise

Article 20

La présente ordonnance n’est pas applicable aux marchés publics passés par un organisme constitué exclusivement par des entités adjudicatrices pour exercer une ou plusieurs des activités d’opérateur de réseaux avec l’une de ces entités adjudicatrices ainsi qu’aux marchés publics passés par une entité adjudicatrice avec un tel organisme lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° L’organisme a été constitué pour exercer son activité pendant une période d’au moins trois ans ;

2° Aux termes des statuts de cet organisme, les entités adjudicatrices qui l’ont constitué en sont parties prenantes au moins pendant la période mentionnée au 1°.

Chapitre III : Contrats particuliers

Section 1 : Contrats subventionnés par des pouvoirs adjudicateurs

Article 21

I. - Les contrats passés par des personnes de droit privé qui ne sont pas des acheteurs mentionnés à l’article 9 et qui sont subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur sont soumis aux dispositions de la présente ordonnance applicables aux pouvoirs adjudicateurs, à l’exception des articles 59 à 64, lorsque les conditions suivantes sont réunies :

1° La valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l’article 42 ;

2° L’objet du contrat correspond à l’une des activités suivantes :

a) Des activités de génie civil figurant sur la liste mentionnée au 1° du I de l’article 5 ;

b) Des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires ainsi qu’aux bâtiments à usage administratif ;

c) Des prestations de services liés aux travaux mentionnés au présent article.

Toutefois, par dérogation à l’article 32, ces contrats peuvent être passés en lots séparés.

II. - Le pouvoir adjudicateur qui octroie des subventions dans les conditions du I veille au respect des dispositions de la présente ordonnance.

Section 2 : Contrats mixtes

Article 22

I. - Les acheteurs peuvent décider de conclure un contrat unique destiné à satisfaire à la fois des besoins qui relèvent de la présente ordonnance et des besoins qui n’en relèvent pas, à condition que ce choix n’ait pas été effectué dans le but de soustraire ce contrat du champ d’application de la présente ordonnance. Les dispositions de l’article 23 leur sont alors applicables.

II. - Lorsque les acheteurs décident de conclure un marché public unique destiné à satisfaire à la fois des besoins liés à leur activité de pouvoir adjudicateur et des besoins liés à leur activité d’entité adjudicatrice, les dispositions de l’article 24 s’appliquent.

III. - Lorsqu’un contrat unique porte en partie sur des prestations qui relèvent des marchés publics de défense ou de sécurité ou de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, les dispositions de l’article 25 s’appliquent.

Article 23

I. - Lorsque le contrat unique porte à la fois sur des prestations qui relèvent de la présente ordonnance et des prestations qui n’en relèvent pas, la présente ordonnance n’est pas applicable si les prestations ne relevant pas de la présente ordonnance constituent l’objet principal du contrat et si les différentes parties du contrat sont objectivement inséparables. Lorsqu’il n’est pas possible de déterminer l’objet principal du contrat, la présente ordonnance s’applique.

II. - Nonobstant les dispositions du I, lorsque le contrat unique porte à la fois sur des prestations qui relèvent du régime juridique des marchés publics et des prestations qui relèvent du régime juridique des contrats de concession :

1° La présente ordonnance est applicable lorsque les prestations sont objectivement inséparables et que celles qui relèvent du régime juridique des marchés publics constituent l’objet principal du contrat ou lorsqu’il est impossible de déterminer l’objet principal du contrat ;

2° La présente ordonnance est applicable lorsque les prestations sont objectivement séparables et que celles qui relèvent du régime juridique des marchés publics constituent l’objet principal du contrat ou lorsque la valeur estimée hors taxe de ces prestations est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l’article 42.

Article 24

Lorsqu’un acheteur décide de conclure un marché public unique destiné à satisfaire un besoin concernant à la fois ses activités de pouvoir adjudicateur et ses activités d’entité adjudicatrice, les règles applicables sont :

1° Les règles applicables aux entités adjudicatrices, lorsque le besoin à satisfaire est principalement lié à l’activité d’entité adjudicatrice ;

2° Les règles applicables aux pouvoirs adjudicateurs, lorsque le besoin à satisfaire est principalement lié à l’activité de pouvoir adjudicateur ou s’il est impossible de déterminer à quelle activité ce marché public est principalement destiné.

Article 25

I. - Lorsque le contrat unique porte à la fois sur des prestations qui relèvent de la présente ordonnance et des prestations qui n’en relèvent pas en vertu de son article 16 ou qui relèvent de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, la présente ordonnance ne s’applique pas, quel que soit l’objet principal du contrat, à condition que la passation d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives.

II. - Lorsque le contrat unique porte à la fois sur des prestations qui relèvent des marchés publics de défense ou de sécurité et des prestations qui relèvent des contrats de concession, les dispositions applicables sont, au choix de l’acheteur, les dispositions de la présente ordonnance applicables aux marchés publics de défense ou de sécurité ou les règles applicables aux contrats de concession, à condition que la passation d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives.

III. - Lorsque le marché public unique porte à la fois sur des prestations qui relèvent des marchés publics de défense ou de sécurité et des prestations qui relèvent des marchés publics autres que de défense ou de sécurité, les règles applicables aux marchés publics de défense ou de sécurité s’appliquent, quel que soit l’objet principal du contrat, à condition que la passation d’un marché public unique soit justifiée par des raisons objectives.

Titre II : PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS

Chapitre Ier : Dispositions générales

Section 1 : Achats centralisés et groupés

Sous-section 1 : Centrales d’achat

Article 26

I. - Une centrale d’achat est un acheteur soumis à la présente ordonnance qui a pour objet d’exercer des activités d’achat centralisées qui sont :

1° L’acquisition de fournitures ou de services destinés à des acheteurs ;

2° La passation des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services destinés à des acheteurs.

II. - Les acheteurs qui recourent à une centrale d’achat pour la réalisation de travaux ou l’acquisition de fournitures ou de services sont considérés comme ayant respecté leurs obligations de publicité et de mise en concurrence.

Toutefois, ils demeurent responsables du respect des dispositions de la présente ordonnance pour les opérations de passation ou d’exécution du marché public dont ils se chargent eux-mêmes.

III. - Les acheteurs qui recourent à une centrale d’achat pour une activité d’achat centralisée peuvent également lui confier, sans appliquer les procédures de passation prévues par la présente ordonnance, des activités d’achat auxiliaires.

Les activités d’achat auxiliaires consistent à fournir une assistance à la passation des marchés publics, notamment sous les formes suivantes :

1° Mise à disposition d’infrastructures techniques permettant aux acheteurs de conclure des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services ;

2° Conseil sur le déroulement ou la conception des procédures de passation de marchés publics ;

3° Préparation et gestion des procédures de passation de marchés publics au nom de l’acheteur concerné et pour son compte.

IV. - Les acheteurs peuvent recourir à une centrale d’achat située dans un autre Etat membre de l’Union européenne, à condition que ce choix n’ait pas été fait dans le but de se soustraire à l’application de dispositions nationales qui intéressent l’ordre public. La loi alors applicable au marché public est la loi de l’Etat membre dans lequel est située la centrale d’achat.

Article 27

I. - Pour les besoins qui relèvent des marchés publics de défense et de sécurité, une centrale d’achat est un acheteur ou un organisme public de l’Union européenne qui :

1° Acquiert des fournitures ou des services de défense ou de sécurité destinés à des acheteurs ;

2° Passe des marchés publics de défense ou de sécurité destinés à des acheteurs.

II. - Les acheteurs qui recourent à une centrale d’achat mentionnée au I sont considérés comme ayant respecté leurs obligations de publicité et de mise en concurrence, pour autant que cette centrale d’achat respecte les dispositions de la présente ordonnance ou celles de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 susvisée et que les marchés publics attribués puissent faire l’objet de recours efficaces.

Sous-section 2 : Groupements de commandes

Article 28

I. - Des groupements de commandes peuvent être constitués entre des acheteurs afin de passer conjointement un ou plusieurs marchés publics.

Un groupement de commandes peut également être constitué, aux mêmes fins, entre un ou plusieurs acheteurs et une ou plusieurs personnes morales de droit privé qui ne sont pas des acheteurs soumis à la présente ordonnance, à condition que chacun des membres du groupement applique, pour les achats réalisés dans le cadre du groupement, les règles prévues par la présente ordonnance.

II. - La convention constitutive du groupement, signée par ses membres, définit les règles de fonctionnement du groupement. Elle peut confier à l’un ou plusieurs de ses membres la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution du marché public au nom et pour le compte des autres membres.

III. - Lorsque la passation et l’exécution d’un marché public sont menées conjointement dans leur intégralité au nom et pour le compte de tous les acheteurs concernés, ceux-ci sont solidairement responsables de l’exécution des obligations qui leur incombent en vertu de la présente ordonnance.

Lorsque la passation et l’exécution d’un marché public ne sont pas menées dans leur intégralité au nom et pour le compte des acheteurs concernés, ceux-ci ne sont solidairement responsables que des opérations de passation ou d’exécution du marché public qui sont menées conjointement. Chaque acheteur est seul responsable de l’exécution des obligations qui lui incombent en vertu de la convention constitutive pour les opérations dont il se charge en son nom propre et pour son propre compte.

IV. - Un groupement de commandes peut être constitué avec des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices d’autres Etats membres de l’Union européenne, à condition que ce choix n’ait pas été fait dans le but de se soustraire à l’application de dispositions nationales qui intéressent l’ordre public.

Nonobstant le III, et sous réserve des stipulations d’accords internationaux, y compris d’arrangements administratifs, entre les Etats membres dont ils relèvent, les membres du groupement s’accordent sur la répartition des responsabilités ainsi que sur le droit applicable au marché public, choisi parmi les droits des Etats membres dont ils relèvent.

Sous-section 3 : Entités communes transnationales

Article 29

Lorsque des acheteurs ont adhéré à une entité commune transnationale, constituée notamment sous la forme d’un groupement européen de coopération territoriale, les statuts ou une décision de l’organe compétent de cette entité déterminent les règles applicables aux marchés publics de cette entité, lesquelles sont :

1° Soit la loi de l’Etat dans lequel se trouve son siège ;

2° Soit la loi de l’Etat dans lequel elle exerce ses activités.

Le choix de la loi applicable ne peut avoir pour but de se soustraire à l’application de dispositions nationales qui intéressent l’ordre public.

Section 2 : Définition préalable des besoins

Article 30

La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.

Article 31

I. - Les prestations à réaliser sont définies par référence à des spécifications techniques.

II. - Lorsqu’ils achètent un véhicule à moteur au sens du 1° de l’article L110-1 du code de la route, les acheteurs tiennent compte des incidences énergétiques et environnementales de ce véhicule sur toute sa durée de vie dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire.

Section 3 : Allotissement

Article 32

Section 4 : Marchés publics globaux

Sous-section 1 : Marchés publics de conception-réalisation

Article 33

I. - Les acheteurs peuvent conclure des marchés publics de conception-réalisation qui sont des marchés publics de travaux permettant à l’acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux.

Toutefois, sans préjudice des dispositions législatives spéciales, les acheteurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché public de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Un tel marché public est confié à un groupement d’opérateurs économiques. Il peut toutefois être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages d’infrastructures.

II. - Les conditions mentionnées au second alinéa du I ne sont pas applicables aux marchés publics de conception-réalisation conclus, jusqu’au 31 décembre 2018, par les organismes d’habitations à loyer modéré mentionnés à l’article L411-2 du code de la construction et de l’habitation et les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux, soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée, et qui sont relatifs à la réalisation de logements locatifs aidés par l’Etat financés avec le concours des aides publiques mentionnées au 1° de l’article L301-2 du code de la construction et de l’habitation.

Sous-section 2 : Marchés publics globaux de performance

Article 34

Nonobstant les dispositions de l’article 33, les acheteurs peuvent conclure des marchés publics globaux de performance qui associent l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Ces marchés publics comportent des engagements de performance mesurables.

Sous-section 3 : Marchés publics globaux sectoriels

Article 35

Modifié par LOI n°2017-257 du 28 février 2017 - art. 64

Sans préjudice des dispositions législatives spéciales et nonobstant les dispositions des articles 33 et 34, les acheteurs peuvent confier à un opérateur économique une mission globale portant sur :

1° La conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance des immeubles affectés à la police nationale, à la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère de la défense ;

2° La conception, la construction et l’aménagement des infrastructures nécessaires à la mise en place de systèmes de communication et d’information répondant aux besoins des services du ministère de l’intérieur ;

3° La conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance des immeubles affectés à la brigade des sapeurs-pompiers de Paris ;

4° La conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance des immeubles affectés par l’Etat à la formation des personnels qui concourent aux missions de défense et de sécurité civiles ;

5° La conception, la construction et l’aménagement des établissements pénitentiaires. Cette mission peut en outre porter sur l’exploitation ou la maintenance des établissements pénitentiaires, à l’exception des fonctions de direction, de greffe et de surveillance ;

6° La conception, la construction, l’aménagement, l’entretien, l’hôtellerie et la maintenance de centres de rétention ou de zones d’attente. Cette mission ne peut conduire à confier l’enregistrement et la surveillance des personnes retenues ou maintenues à d’autres personnes que des agents de l’Etat ;

7° La conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance de bâtiments ou d’équipements affectés à l’exercice des missions des établissements publics de santé, des organismes visés à l’article L124-4 du code de la sécurité sociale gérant des établissements de santé et des structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique ;

8° La revitalisation artisanale et commerciale au sens de l’article 19 de la loi du 18 juin 2014 susvisée ;

9° La construction et l’aménagement des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris ou des infrastructures de transport public dont la maîtrise d’ouvrage est confiée à la Société du Grand Paris.

Sous-Section 4 : Identification de la maîtrise d’œuvre

Article 35 bis

Créé par LOI n°2016-925 du 7 juillet 2016 - art. 91

Parmi les conditions d’exécution d’un marché public global figure l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation.

Pour les ouvrages de bâtiment, la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre est définie par voie réglementaire ; elle comprend les éléments de la mission définie à l’article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, adaptés à la spécificité des marchés publics globaux.

Section 5 : Marchés publics réservés

Sous-section 1 : Réservation de marchés publics aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés

Article 36

I. - Des marchés publics ou des lots d’un marché public peuvent être réservés à des entreprises adaptées mentionnées à l’article L5213-13 du code du travail, à des établissements et services d’aide par le travail mentionnés à l’article L344-2 du code de l’action sociale et des familles ainsi qu’à des structures équivalentes, lorsqu’ils emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.

II. - Des marchés publics ou des lots d’un marché public autres que ceux de défense ou de sécurité peuvent être réservés à des structures d’insertion par l’activité économique mentionnées à l’article L5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs défavorisés.

III. - Un acheteur ne peut réserver un marché public ou un lot d’un marché public à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions du I et à ceux qui répondent aux conditions du II.

Sous-section 2 : Réservation de marchés publics aux entreprises de l’économie sociale et solidaire

Article 37

I. - Des marchés publics ou des lots d’un marché public autres que ceux de défense ou de sécurité, qui portent exclusivement sur des services de santé, sociaux ou culturels dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française, peuvent être réservés par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice, aux entreprises de l’économie sociale et solidaire définies à l’article 1er de la loi du 31 juillet 2014 susvisée et à des structures équivalentes, lorsqu’elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste.

Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables aux entreprises titulaires, au cours des trois années précédant l’attribution de ces marchés, d’un marché public, attribué par ce pouvoir adjudicateur, relatif aux services mentionnés au premier alinéa.

II. - La durée du marché public réservé en application du I ne peut être supérieure à trois ans.

Section 6 : Contenu des marchés publics

Article 38

Modifié par LOI n°2017-86 du 27 janvier 2017 - art. 213

I. - Les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public. Elles peuvent aussi prendre en compte la politique menée par l’entreprise en matière de lutte contre les discriminations.

Sont réputées liées à l’objet du marché public les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en application du marché public, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services ou un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne ressortent pas des qualités intrinsèques de ces travaux, fournitures ou services.

Pour l’application du présent I, le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit ou de l’ouvrage ou de la fourniture d’un service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou de l’utilisation.

II. - Les acheteurs peuvent imposer, notamment dans les marchés publics de défense ou de sécurité, que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché public, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements.

Article 39

La durée d’exécution ainsi que le prix ou ses modalités de fixation et, le cas échéant, ses modalités d’évolution sont définies par le marché public, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire.

Chapitre II : Procédure de passation

Section 1 : Evaluation préalable du mode de réalisation du projet

Article 40 [abrogé]

[La section 1 est abrogée par l'article 39 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016]

Section 2 : Règles de publicité et de mise en concurrence

Sous-section 1 : Publicité préalable

Article 41

Afin de susciter la plus large concurrence, les acheteurs procèdent à une publicité dans les conditions et sous réserve des exceptions définies par voie réglementaire, selon l’objet du marché public, la valeur estimée hors taxe du besoin ou l’acheteur concerné.

Sous-section 2 : Procédures de mise en concurrence

Article 42

Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voie réglementaire :

1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française, selon l’une des procédures formalisées suivantes :

a) La procédure d’appel d’offres, ouvert ou restreint, par laquelle l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ;

b) La procédure concurrentielle avec négociation, par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;

c) La procédure négociée avec mise en concurrence préalable, par laquelle une entité adjudicatrice négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;

d) La procédure de dialogue compétitif dans laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ;

2° Selon une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l’acheteur dans le respect des principes mentionnés à l’article 1er, lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils mentionnés au 1° du présent article ou en fonction de l’objet de ce marché ;

3° Selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Section 3 : Communications électroniques

Article 43

Les communications et les échanges d’informations effectués en application de la présente ordonnance sont réalisés par voie électronique, selon des modalités et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire.

Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les communications et les échanges d’informations peuvent être réalisés par voie électronique.

Section 4 : Confidentialité

Article 44

Modifié par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 4

I. - Sans préjudice des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l’accès aux documents administratifs, l’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu’il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres.

Toutefois, l’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées.

II. - Les acheteurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’ils communiquent dans le cadre de la procédure de passation de marché public.

Section 5 : Interdictions de soumissionner

Sous-section 1 : Interdictions de soumissionner obligatoires et générales

Article 45

Modifié par LOI n°2016-1691 du 9 décembre 2016 - art. 39 (V)

Sont exclues de la procédure de passation des marchés publics :

1° Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts et pour les marchés publics qui ne sont pas des marchés publics de défense ou de sécurité aux articles 225-4-1 et 225-4-7 du code pénal, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne.

La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés publics de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure de passation des marchés publics au titre du présent 1° s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation ;

2° Les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles dont la liste est fixée par voie réglementaire.

Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 2° n’est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement, ou, à défaut, conclu un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes, à condition qu’elles respectent cet accord ;

3° Les personnes :

a) Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L640-1 du code de commerce ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ;

b) Qui font l’objet, à la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer en application des articles L653-1 à L653-8 du code de commerce, ou d’une mesure équivalente prévue par un droit étranger ;

c) Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché public ;

4° Les personnes qui :

a) Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L8221-1, L8221-3, L8221-5, L8231-1, L8241-1, L8251-1 et L8251-2 du code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l’article L1146-1 du même code ou de l’article 225-1 du code pénal ;

b) Au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du marché public, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue à l’article L2242-5 du code du travail ;

c) Ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du code pénal ou qui sont des personnes physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés publics.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion prévue au présent 4° s’applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l’infraction.

Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 4° n’est pas applicable à la personne qui établit :

- soit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, qu’elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard de l’obligation de négociation de l’article L2242-5 du code du travail, et, enfin, qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute ;

- soit que la peine d’exclusion des marchés publics n’est pas opposable du fait de l’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale ;

5° Les personnes qui font l’objet d’une mesure d’exclusion des contrats administratifs en vertu d’une décision administrative prise en application de l’article L8272-4 du code du travail.

Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 5° n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, et qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute.

L’acheteur accepte, comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner mentionné aux 1° et aux a et c du 4° du présent article, une déclaration sur l’honneur.

Article 46

Modifié par LOI n°2016-731 du 3 juin 2016 - art. 26

Sont en outre exclues des marchés publics de défense ou de sécurité :

1° Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 226-13, 222-52 à 222-59 ou 413-10 à 413-12 du code pénal, aux articles L2339-2 à L2339-4, L2339-11-1 à L2339-11-3 du code de la défense ou à l’article L317-8 du code de la sécurité intérieure. L’exclusion de la procédure de passation des marchés publics s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la décision du juge sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente ;

2° Les personnes qui, par une décision de justice définitive, ont vu leur responsabilité civile engagée depuis moins de cinq ans pour méconnaissance de leurs engagements en matière de sécurité d’approvisionnement ou en matière de sécurité de l’information, à moins qu’elles aient entièrement exécuté les décisions de justice éventuellement prononcées à leur encontre et qu’elles établissent, par tout moyen, que leur professionnalisme ne peut plus être remis en cause ;

3° Les personnes au sujet desquelles il est établi, par tout moyen et, le cas échéant, par des sources de données protégées, qu’elles ne possèdent pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l’Etat.

Sous-section 3 : Dérogation justifiée par l’intérêt général

Article 47

Modifié par LOI n°2018-607 du 13 juillet 2018 - art. 44

Les acheteurs peuvent, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’interdiction de soumissionner prévu à l’article 45 participer à la procédure de passation du marché public autre que de défense ou de sécurité, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général, que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un Etat membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés publics.

Pour les marchés publics de défense et de sécurité, les acheteurs peuvent autoriser un opérateur économique qui est dans un cas d’interdiction prévu aux articles 45 et 46 à participer à un marché public pour des raisons impérieuses d’intérêt général.

Sous-section 4 : Interdictions de soumissionner facultatives

Article 48

I. - Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public :

1° Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de concession antérieur ou d’un marché public antérieur ;

2° Les personnes qui ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ;

3° Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens ;

4° Les personnes à l’égard desquelles l’acheteur dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence ;

5° Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens. Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.

II. - Un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s’il a été mis à même par l’acheteur d’établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement.

Sous-section 5 : Incidences d’un changement de situation des opérateurs économiques au regard des interdictions de soumissionner

Article 49

I. - Lorsqu’un opérateur économique est, au cours de la procédure de passation ou de l’exécution du marché public, placé dans l’une des situations mentionnées aux articles 45, 46 et 48 ayant pour effet de l’exclure d’un marché public, l’acheteur peut résilier le marché public pour ce motif.

L’opérateur informe sans délai l’acheteur de ce changement de situation.

II. - La résiliation mentionnée au I ne peut être prononcée lorsque l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L631-1 du code de commerce, à condition qu’il ait informé sans délai l’acheteur de son changement de situation.

Sous-section 6 : Hypothèse des groupements d’opérateurs économiques et des sous-traitants

Article 50

I. - Lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement d’opérateurs économiques, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure.

II. - Les personnes à l’encontre desquelles il existe un motif d’exclusion ne peuvent être acceptées en tant que sous-traitant.

Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la candidature, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion de la procédure.

Section 6 : Sélection des candidats

Article 51

I. - Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché public. Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution.

II. - Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les acheteurs peuvent ne pas accepter un opérateur économique qui, au regard notamment de l’implantation géographique hors du territoire de l’Union européenne de l’outillage, du matériel, de l’équipement technique, du personnel, du savoir-faire et des sources d’approvisionnement dont il dispose, ne présente pas les capacités techniques pour exécuter le marché public, pour faire face à d’éventuelles augmentations des besoins par suite d’une crise ou pour assurer la maintenance, la modernisation ou les adaptations des fournitures faisant l’objet du marché public.

Section 7 : Choix de l’offre

Sous-section 1 : Critères d’attribution

Article 52

Sous-section 2 : Offres anormalement basses

Article 53

Modifié par LOI n°2016-1691 du 9 décembre 2016 - art. 39 (V)

Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.

Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire.

L’acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter.

Sous-section 3 : Offres contenant des produits originaires des Etats tiers pour les marchés publics de fournitures des entités adjudicatrices

Article 54

Lorsqu’une offre présentée dans le cadre de la passation d’un marché public de fournitures passé par une entité adjudicatrice contient des produits originaires de pays tiers avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays tiers, cette offre est appréciée dans des conditions fixées par voie réglementaire.

Elle peut être rejetée lorsque les produits originaires des pays tiers représentent la part majoritaire de la valeur totale des produits composant cette offre.

Section 8 : Information des candidats et soumissionnaires évincés

Article 55

Le choix des acheteurs à l’issue de la procédure de passation est communiqué aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue.

Section 9 : Transparence

Article 56

Modifié par LOI n°2018-607 du 13 juillet 2018 - art. 44

Dans des conditions fixées par voie réglementaire, les acheteurs rendent public le choix de l’offre retenue et, sauf pour les marchés de défense ou de sécurité, rendent accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché public sous réserve des dispositions de l’article 44.

Section 10 : Conservation des documents

Article 57

Les acheteurs conservent les documents relatifs à la passation et à l’exécution des marchés publics dans des conditions fixées par voie réglementaire.

Section 11 : Résiliation en raison d’un manquement constaté par la Cour de justice de l’Union européenne

Article 58

Lorsque le marché public n’aurait pas dû être attribué à un opérateur économique en raison d’un manquement grave aux obligations prévues par le droit de l’Union européenne en matière de marchés publics qui a été reconnu par la Cour de justice de l’Union européenne dans le cadre de la procédure prévue à l’article 258 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, il peut être résilié par l’acheteur.

Titre III : EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS

Chapitre Ier : Régime financier

Section 1 : Règlements, avances et acomptes

Article 59

Article 60

I. - L’insertion de toute clause de paiement différé est interdite dans les marchés publics passés par l’Etat, ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

En cas de marché global ayant pour objet la réalisation et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, la rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance ne peut contribuer au paiement de la construction.

Le présent I n’est pas applicable à la Caisse des dépôts et consignations.

II. - Pour tenir compte de circonstances particulières, telles que l’urgence ou les caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service, une décision conjointe du ministre chargé de la défense et du ministre chargé du budget peut autoriser l’insertion dans un marché public de défense ou de sécurité d’une clause prévoyant un paiement différé.

Section 2 : Garanties

Article 61

Les marchés publics peuvent prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie, une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire.

Chapitre II : Dispositions relatives à la sous-traitance et aux sous-contrats

Section 1 : Dispositions relatives à la sous-traitance

Article 62

I. - Le titulaire d’un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l’exécution de ce marché public dans les conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975 susvisée.

Pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation dans le cadre d’un marché public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire.

II. - Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l’acheteur exige que l’opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations.

Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l’offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre ou n’accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l’offre, dans des conditions fixées par voie réglementaire.

Section 2 : Dispositions relatives aux sous-contrats dans les marchés publics de défense ou de sécurité

Article 63

I. - Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, le titulaire peut, sous sa responsabilité, confier à un autre opérateur économique, dénommé sous-contractant, l’exécution d’une partie d’un marché public, y compris un marché public de fournitures, sans que cela consiste en une cession du marché public.

En cas de sous-contrat, le titulaire du marché principal demeure personnellement responsable de l’exécution de toutes les obligations résultant du marché.

Il ne peut pas être exigé du titulaire qu’il se comporte de façon discriminatoire à l’égard de ses sous-contractants potentiels, notamment en raison de leur nationalité.

II. - Au sens du présent article, un sous-contractant est un sous-traitant au sens de la loi du 31 décembre 1975 susvisée ou un opérateur économique avec lequel le titulaire conclut aux fins de la réalisation d’une partie du marché public, un contrat dépourvu des caractéristiques du contrat d’entreprise.

Un contrat est dépourvu des caractéristiques du contrat d’entreprise, au sens de l’alinéa précédent, lorsqu’il a pour objet la fourniture de produits ou la prestation de services qui ne sont pas réalisés spécialement pour répondre aux besoins de l’acheteur.

III. - L’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire, notamment pour des motifs liés à la sécurité des approvisionnements ou des informations.

IV. - L’acheteur peut demander au candidat, au soumissionnaire ou au titulaire d’un marché public d’indiquer l’identité des sous-contractants qu’il entend solliciter ainsi que la nature et l’étendue des prestations qui leur seront confiées. Il peut exiger du soumissionnaire ou du titulaire la remise des sous-contrats.

V. - L’acheteur peut ne pas accepter un opérateur économique proposé par le candidat, le soumissionnaire ou le titulaire comme sous-contractant, pour l’un des motifs prévus aux articles 45, 46, 48 et 50 ou au motif qu’il ne présente pas les garanties suffisantes telles que celles exigées pour les candidats du marché public principal, notamment en termes de capacités techniques, professionnelles et financières ou de sécurité de l’information ou de sécurité des approvisionnements.

VI. - L’acheteur peut :

1° Imposer au titulaire de mettre en concurrence les opérateurs économiques afin de les choisir comme sous-contractants ;

2° Imposer au titulaire de sous-contracter une partie des marchés publics de défense ou de sécurité.

Pour l’application du présent VI, les opérateurs économiques liés au titulaire ne sont pas considérés comme des sous-contractants.

Chapitre III : Contrôle des coûts de revient

Article 64

Modifié par LOI n°2018-607 du 13 juillet 2018 - art. 44

I. - Dans les cas prévus au III, les titulaires de marchés publics conclus par l’Etat ou ses établissements publics fournissent à l’acheteur, si celui-ci en fait la demande, tous renseignements sur les éléments techniques et comptables du coût de revient des prestations qui font l’objet du marché public.

II. - Les titulaires ainsi que, dans des conditions fixées par voie réglementaire, les entreprises qui leur sont liées et leurs sous-traitants ou leurs sous-contractants ont l’obligation de permettre et de faciliter la vérification éventuelle sur pièces ou sur place de l’exactitude de ces renseignements par les agents de l’administration.

Ils peuvent être assujettis à présenter leurs bilans, comptes de résultat ainsi que leur comptabilité analytique et tous documents de nature à permettre l’établissement des coûts de revient.

III. - Les obligations prévues ci-dessus sont applicables aux marchés publics pour lesquels la spécialité des techniques, le petit nombre de candidats possédant la compétence requise, des motifs de secret ou des raisons d’urgence impérieuse ou de crise ne permettent pas de faire appel à la concurrence ou de la faire jouer efficacement.

Elles sont également applicables aux marchés publics dont les prestations sont complexes et d’une durée supérieure à cinq ans.

IV. - Les soumissionnaires à un marché public mentionné au premier alinéa du III et négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables par l’Etat ou ses établissements publics fournissent à l’acheteur, si celui-ci en fait la demande, tous renseignements sur les éléments techniques et comptables de l’estimation du coût de revient des prestations qui font l’objet du marché public.

Chapitre IV : Modification du marché public

Article 65

Les conditions dans lesquelles un marché public peut être modifié en cours d’exécution sont fixées par voie réglementaire. Ces modifications ne peuvent changer la nature globale du marché public.

Lorsque l’exécution du marché public ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues par la présente ordonnance, le marché public peut être résilié par l’acheteur.

DEUXIÈME PARTIE : DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES AUX MARCHÉS DE PARTENARIAT

Article 66

Les marchés de partenariat sont soumis aux dispositions de la première partie de la présente ordonnance, à l’exception des articles 32, 59, 60 et 62, ainsi qu’aux dispositions suivantes.

Titre Ier : DÉFINITIONS ET CHAMP D’APPLICATION

Article 67

I. - Un marché de partenariat est un marché public qui permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d’opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet :

1° La construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général ;

2° Tout ou partie de leur financement.

Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération à réaliser.

II. - Cette mission globale peut également avoir pour objet :

1° Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;

2° L’aménagement, l’entretien, la maintenance, la gestion ou l’exploitation d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ;

3° La gestion d’une mission de service public ou des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

III. - L’acheteur peut donner mandat au titulaire pour encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par l’usager de prestations exécutées en vertu du contrat.

Article 68

Après décision de l’acheteur, le titulaire du contrat de partenariat peut être chargé d’acquérir les biens nécessaires à la réalisation de l’opération, y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation.

Il peut se voir céder, avec l’accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par l’acheteur pouvant concourir à l’exécution de sa mission.

Article 69

Article 70

Le marché de partenariat fixe les conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre l’acheteur et le titulaire.

Article 71

Les marchés de partenariat peuvent être conclus par tout acheteur, à l’exception des organismes, autres que l’Etat, relevant de la catégorie des administrations publiques centrales dont la liste est établie par l’arrêté mentionné au I de l’article 12 de la loi du 28 décembre 2010 susvisée, ainsi que des établissements publics de santé et des structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique.

Article 72

I. - Un marché de partenariat peut être conclu pour la réalisation d’une opération répondant aux besoins d’une autre personne morale de droit public ou privé pour l’exercice de ses missions. Dans ce cas, une convention est signée entre l’acheteur qui conclut le marché de partenariat et l’organisme pour les besoins duquel le marché de partenariat est conclu.

II. - L’Etat peut conclure, pour le compte de l’un des acheteurs non autorisés au sens de l’article 71, un marché de partenariat, sous réserve que :

1° Le ministère de tutelle ait procédé à l’instruction du projet ;

2° L’opération soit soutenable au regard de ses conséquences sur les finances publiques et sur la situation financière de la personne publique.

Article 73

Lorsque la réalisation d’un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs acheteurs, ces derniers peuvent désigner par convention celui d’entre eux qui réalisera l’évaluation préalable, conduira la procédure de passation, et, éventuellement, signera le contrat et en suivra l’exécution. Le cas échéant, cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme.

Titre II : DISPOSITIONS PARTICULIÈRES RELATIVES À LA PASSATION DES MARCHÉS DE PARTENARIAT

Chapitre Ier : Conditions de lancement de la procédure

Section 1 : Evaluation et étude préalables

Article 74

Section 2 : Conditions de recours

Article 75

I. - La procédure de passation d’un marché de partenariat ne peut être engagée que si l’acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d’intérêt général dont l’acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage. Les modalités d’établissement de ce bilan sont fixées par décret en Conseil d’Etat.

II. - Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire en fonction de la nature et de l’objet du contrat, des capacités techniques et financières de l’acheteur et de l’intensité du risque encouru.

Section 3 : Avis et autorisation préalables

Article 76

L’évaluation du mode de réalisation du projet est soumise pour avis à un organisme expert créé par voie réglementaire.

L’étude de soutenabilité budgétaire est soumise pour avis au service de l’Etat compétent.

Article 77

I. - Pour l’Etat et ses établissements publics, le lancement de la procédure de passation du marché de partenariat par l’acheteur est soumis à l’autorisation des autorités administratives compétentes dans des conditions fixées par voie réglementaire.

II. - Pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, l’évaluation du mode de réalisation du projet, l’étude de soutenabilité budgétaire et les avis sur celles-ci sont présentés à l’assemblée délibérante ou à l’organe délibérant, qui se prononce sur le principe du recours à un marché de partenariat.

III. - Pour les autres acheteurs, l’évaluation du mode de réalisation du projet, l’étude de soutenabilité budgétaire et les avis sur celles-ci sont présentés à l’organe décisionnel, qui se prononce sur le principe du recours à un marché de partenariat.

Chapitre II : Obligations relatives à l’achèvement de la procédure

Section 1 : Accord préalable à la signature

Article 78

I. - Préalablement à leur signature, les marchés de partenariat de l’Etat et de ses établissements publics sont soumis à l’autorisation des autorités administratives compétentes dans des conditions fixées par voie réglementaire.

II. - L’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou l’organe délibérant de l’établissement public local autorise la signature du marché de partenariat par l’organe exécutif.

III. - L’organe décisionnel des autres acheteurs autorise la signature du marché de partenariat.

Section 2 : Transmission à l’organisme expert

Article 79

Une fois signés, les marchés de partenariat et leurs annexes sont communiqués à l’organisme expert mentionné à l’article 76. Les informations et documents communiqués ne sont utilisés qu’à des fins de recensement et d’analyse économique.

Titre III : FINANCEMENT DU PROJET ET RÉMUNÉRATION DU TITULAIRE

Chapitre Ier : Financement des investissements

Article 80

I. - Une personne publique peut concourir au financement des investissements.

II. - Les marchés de partenariat sont éligibles à des subventions et autres participations financières. Les modalités et l’échéancier de versement de ces subventions et autres participations financières peuvent être adaptés à la durée du contrat.

III. - Le concours de l’Etat, des collectivités territoriales ou d’autres organismes publics au financement des investissements peut prendre la forme d’une participation minoritaire au capital du titulaire lorsque celui-ci est constitué en société dédiée à la réalisation du projet. Dans ce cas, les statuts de cette société précisent la répartition des risques entre les actionnaires ainsi que les mesures prises afin de prévenir les conflits d’intérêt.

Article 81

Le marché de partenariat fixe les conditions dans lesquelles l’actionnariat du titulaire, lorsque celui-ci est constitué en société dédiée à la réalisation du projet, peut être modifié. Il prévoit notamment les modalités d’information de l’acheteur et, le cas échéant, les modalités de partage de la plus-value de cession des titres.

Article 82

L’acheteur peut prévoir que les modalités de financement indiquées dans l’offre finale présentent un caractère ajustable. Ces ajustements ne sauraient avoir pour effet de remettre en cause les conditions de mise en concurrence en exonérant l’acheteur de l’obligation de respecter le principe du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni de permettre au candidat pressenti de bouleverser l’économie de son offre.

Chapitre II : Rémunération du titulaire par l’acheteur

Section 1 : Modalités de détermination de la rémunération du titulaire

Article 83

I. - La rémunération du titulaire fait l’objet d’un paiement par l’acheteur, à compter de l’achèvement des opérations mentionnées au 1° du I de l’article 67, pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au titulaire pour chaque phase du contrat.

Toutefois, les marchés de partenariat peuvent donner lieu à des versements à titre d’avances et d’acomptes.

II. - Le contrat détermine les conditions dans lesquelles les revenus issus de l’exercice d’activités annexes ou de la valorisation du domaine par le titulaire viennent diminuer le montant de la rémunération versée par l’acheteur.

Section 2 : Cessions de créance, crédits-bails, hypothèques

Article 84

I. - La rémunération due par l’acheteur peut être cédée conformément aux dispositions des articles L313-29-1 et suivants du code monétaire et financier.

II. - Le financement des investissements peut donner lieu à la conclusion de contrats de crédit-bail. Dans ce cas, le contrat comporte des clauses permettant de préserver les exigences du service public.

III. - Les ouvrages sur lesquels le titulaire dispose de droits réels ou dont il est propriétaire ne peuvent être hypothéqués qu’en vue de garantir des emprunts contractés pour financer la réalisation des obligations qu’il tient du marché de partenariat. Le contrat constituant l’hypothèque doit, à peine de nullité, être approuvé par l’acheteur et, le cas échéant, par la personne propriétaire du domaine.

Seuls les créanciers hypothécaires peuvent exercer des mesures conservatoires ou des mesures d’exécution sur les droits immobiliers résultant du contrat.

Titre IV : DISPOSITIONS RELATIVES À L’OCCUPATION DOMANIALE

Article 85

I. - Lorsque le marché de partenariat emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d’occupation de ce domaine pour sa durée. Le titulaire a, sauf stipulation contraire de ce contrat, des droits réels sur les ouvrages et équipements qu’il réalise. Ces droits lui confèrent les prérogatives et obligations du propriétaire, dans les conditions et les limites définies par les clauses du contrat ayant pour objet de garantir l’intégrité et l’affectation du domaine public.

II. - Le marché de partenariat fixe les conditions dans lesquelles les ouvrages, équipements ou biens immatériels sont mis à la disposition de l’acheteur. Il garantit notamment le respect de l’affectation des ouvrages, équipements ou biens immatériels au service public dont l’acheteur est chargé et le respect des exigences du service public.

III. - Le marché de partenariat peut prévoir la possibilité pour l’acheteur d’exercer une option lui permettant d’acquérir, avant le terme fixé par l’autorisation d’occupation, les installations édifiées dans le cadre du contrat.

IV. - Le marché de partenariat prévoit les conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat en ce qui concerne la propriété des ouvrages, équipements ou biens immatériels.

Article 86

I. - Afin de valoriser une partie du domaine, l’acheteur peut, après avoir procédé, s’il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public, autoriser le titulaire :

1° A consentir des autorisations d’occupation du domaine public ;

2° A consentir des baux de droit privé pour des biens appartenant au domaine privé et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée ;

3° A procéder à des cessions pour des biens qui lui ont été préalablement cédés.

II. - L’accord de l’acheteur doit être expressément formulé pour chacune des autorisations ou des baux mentionnés aux 1° et 2° du I. Lorsque le marché de partenariat est conclu par l’acheteur pour la réalisation d’une opération répondant aux besoins d’une autre personne morale de droit public ou privé pour l’exercice de ses missions ou lorsque l’opération est réalisée sur le domaine d’une autre personne morale de droit public ou privé, le titulaire peut être autorisé à valoriser une partie du domaine, après accord du propriétaire du domaine.

Lorsque les baux sont consentis par le titulaire pour une durée excédant celle du contrat, les conditions de reprise du bail par l’acheteur doivent faire l’objet d’une convention entre l’acheteur, le titulaire, le preneur et, le cas échéant, le propriétaire du domaine.

Titre V : DISPOSITIONS PARTICULIÈRES RELATIVES À L’EXÉCUTION DES MARCHÉS DE PARTENARIAT

Article 87

I. - Le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans une part minimale de l’exécution du contrat, dans des conditions fixées par voie réglementaire.

II. - Le titulaire constitue, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l’exécution du contrat, un cautionnement auprès d’un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues.

Par dérogation à l’article L441-6 du code de commerce, ces prestations sont payées dans des délais fixés par voie réglementaire.

III. - L’acheteur prend en compte, parmi les critères d’attribution du contrat, la part d’exécution du contrat que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.

Article 88

I. - Afin de permettre le suivi de l’exécution du marché de partenariat, un rapport annuel est établi par le titulaire. Il est adressé, chaque année, à l’acheteur dans les quarante-cinq jours suivant la date anniversaire de la signature du contrat.

II. - L’acheteur exerce un contrôle sur l’exécution du contrat. Ce contrôle intervient, au minimum, en cours et à la fin de chacune des phases d’exécution des missions prévues par le contrat et donne lieu à un compte rendu.

III. - Pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, le rapport annuel établi par le titulaire et les comptes rendus des contrôles menés par l’acheteur sont transmis à l’assemblée délibérante ou à l’organe délibérant et font l’objet d’un débat.

Article 89

Article 90

Les acheteurs peuvent recourir à l’arbitrage tel qu’il est réglé par le livre IV du code de procédure civile pour le règlement des litiges relatifs à l’exécution des marchés de partenariat, avec application de la loi française.

Pour l’Etat, le recours à l’arbitrage est autorisé par décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l’économie.

TROISIÈME PARTIE : DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER

Titre Ier : DISPOSITIONS GÉNÉRALES APPLICABLES À L’OUTRE-MER

Article 91

I. - Pour les marchés publics exécutés dans les départements, régions, collectivités uniques d’outre-mer, collectivités de l’article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie ainsi qu’à Mayotte, lorsque le taux de chômage des jeunes de moins de 25 ans pour la dernière année connue dans le territoire considéré est égal ou supérieur à une proportion définie par voie réglementaire au taux de chômage observé pour le niveau national pour la même catégorie, les acheteurs peuvent imposer qu’une part minimale définie par voie réglementaire du nombre d’heures nécessaires à l’exécution du marché public soit effectuée par des jeunes de moins de 25 ans domiciliés dans ce territoire.

II. - Pour l’application du I en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna, la mention : « les acheteurs » est remplacée par la mention : « l’Etat et ses établissements publics ».

Titre II : DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À MAYOTTE

Article 92

Pour l’application de la présente ordonnance à Mayotte :

1° A l’article 36, les références aux articles L5213-13 et L5132-4 du code du travail sont remplacées par les références aux articles L328-33 et L127-4 du code du travail applicable à Mayotte ;

2° A l’article 45, les références aux articles L1146-1, L2242-5, L8221-1, L8221-3, L8221-5, L8231-1, L8241-1, L8251-1 et L8251-2 du code du travail sont remplacées par les références aux articles L046-1, L124-1, L124-3, L312-1, L312-2 et L330-5 du code du travail applicable à Mayotte.

Titre III : DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À SAINT-BARTHÉLEMY, SAINT-MARTIN ET SAINT-PIERRE-ET-MIQUELON

Article 93

Pour l’application de la présente ordonnance à Saint-Barthélemy :

1° L’article 2 est ainsi rédigé :

« Art. 2. - Les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne.

« Les acheteurs peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, des opérateurs économiques de pays tiers à l’Union européenne à participer à une procédure de passation d’un marché public de défense ou de sécurité.

« La décision de l’acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l’information et d’approvisionnement et la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense, les objectifs de développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité. » ;

2° A l’article 14 :

a) Au 1°, les mots : « , à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont supprimés ;

b) Au 7°, les mots : « ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité » sont supprimés ;

c) Le a du 12° est ainsi rédigé :

« a) Un instrument juridique tel qu’un accord international portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par ses signataires ; »

3° A l’article 15, le dernier alinéa du 4° et le 6° sont supprimés ;

4° A l’article 16 :

a) Au 3°, les mots : « , au sens de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, » sont supprimés ;

b) Au 6°, les mots : « , y compris un arrangement administratif conclu entre au moins un Etat membre de l’Union européenne et au moins un Etat tiers » sont supprimés ;

c) Le 8° est supprimé ;

d) Au 9°, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « hors du territoire de Saint-Barthélemy » ;

5° Au III de l’article 22, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

6° Au I de l’article 25, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

7° Au IV de l’article 26, le mot : « autre » est supprimé ;

8° Au IV de l’article 28, le mot : « autres » est supprimé ;

9° A l’article 31, la référence au 1° de l’article L110-1 du code de la route est remplacée par une référence applicable localement ayant le même objet ;

10° A l’article 33, les mots : « mentionnées au 1° de l’article L301-2 du code de la construction et de l’habitation », « , soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée » et « mentionnés à l’article L411-2 du code de la construction et de l’habitation » sont supprimés ;

11° A l’article 38, les mots : « des Etats membres de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « de la République » ;

12° A l’article 45, les références aux articles 1741 à 1743, 1746 et 1747 du code général des impôts sont remplacées par les références ayant le même objet applicables localement et les mots : « , ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne » sont supprimés ;

13° A l’article 51, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « dans un Etat tiers » ;

14° A l’article 54, les mots : « avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays tiers » sont supprimés ;

15° L’article 58 est supprimé.

Article 94

Pour l’application de la présente ordonnance à Saint-Martin :

1° A l’article 31, la référence au 1° de l’article L110-1 du code de la route est remplacée par une référence applicable localement ayant le même objet ;

2° A l’article 33, les mots : « mentionnées au 1° de l’article L301-2 du code de la construction et de l’habitation », « , soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée » et « mentionnés à l’article L411-2 du code de la construction et de l’habitation » sont supprimés ;

3° A l’article 45, les références aux articles 1741 à 1743, 1746 et 1747 du code général des impôts sont remplacées par les références ayant le même objet applicables localement.

Article 95

Pour l’application de la présente ordonnance à Saint-Pierre-et-Miquelon :

1° L’article 2 est ainsi rédigé :

« Art. 2. - Les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne.

« Les acheteurs peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, des opérateurs économiques de pays tiers à l’Union européenne à participer à une procédure de passation d’un marché public de défense ou de sécurité.

« La décision de l’acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l’information et d’approvisionnement et la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense, les objectifs de développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité. » ;

2° A l’article 14 :

a) Au 1°, les mots : « , à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont supprimés ;

b) Au 7°, les mots : « ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité » sont supprimés ;

c) Le a du 12° est ainsi rédigé :

« a) Un instrument juridique tel qu’un accord international portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par ses signataires ; »

3° A l’article 15, le dernier alinéa du 4° et le 6° sont supprimés ;

4° A l’article 16 :

a) Au 3°, les mots : « , au sens de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, » sont supprimés ;

b) Au 6°, les mots : « , y compris un arrangement administratif conclu entre au moins un Etat membre de l’Union européenne et au moins un Etat tiers » sont supprimés ;

c) Le 8° est supprimé ;

d) Au 9°, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « hors du territoire de Saint-Pierre-et-Miquelon » ;

5° Au III de l’article 22, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

6° Au I de l’article 25, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

7° Au IV de l’article 26, le mot : « autre » est supprimé ;

8° Au IV de l’article 28, le mot : « autres » est supprimé ;

9° A l’article 31, la référence au 1° de l’article L110-1 du code de la route est remplacée par une référence applicable localement ayant le même objet ;

10° A l’article 33, les mots : « mentionnées au 1° de l’article L301-2 du code de la construction et de l’habitation », « , soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée » et « mentionnés à l’article L411-2 du code de la construction et de l’habitation » sont supprimés ;

11° A l’article 38, les mots : « des Etats membres de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « de la République » ;

12° A l’article 45, les références aux articles 1741 à 1743, 1746 et 1747 du code général des impôts sont remplacées par les références ayant le même objet applicables localement et les mots : « ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne » sont supprimés ;

13° A l’article 51, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « dans un Etat tiers » ;

14° A l’article 54, les mots : « avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays tiers » sont supprimés ;

15° L’article 58 est supprimé.

Titre IV : DISPOSITIONS APPLICABLES EN NOUVELLE-CALÉDONIE

Article 96

Modifié par LOI n°2018-607 du 13 juillet 2018 - art. 64 (V)

La présente ordonnance, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense, est applicable en Nouvelle-Calédonie aux marchés publics, définis à l’article 4, conclus par l’Etat ou ses établissements publics sous réserve des compétences dévolues à cette collectivité et des dispositions suivantes :

1° L’article 2 est ainsi rédigé :

« Art. 2.-Les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne.

« Les acheteurs peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, des opérateurs économiques de pays tiers à l’Union européenne à participer à une procédure de passation d’un marché public de défense ou de sécurité.

« La décision de l’acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l’information et d’approvisionnement et la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense, les objectifs de développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité. » ;

2° A l’article 14 :

a) Au 1°, les mots : «, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont supprimés ;

b) Au 7°, les mots : « ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité » sont supprimés ;

c) Le a du 12° est ainsi rédigé :

« a) Un instrument juridique tel qu’un accord international portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par ses signataires ; »

3° A l’article 15, le dernier alinéa du 4° et le 6° sont supprimés.

4° A l’article 16 :

a) Au 3°, les mots : «, au sens de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, » sont supprimés ;

b) Au 6°, les mots : «, y compris un arrangement administratif conclu entre au moins un Etat membre de l’Union européenne et au moins un Etat tiers » sont supprimés ;

c) Le 8° est supprimé ;

d) Au 9°, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « hors du territoire de la Nouvelle-Calédonie » ;

5° Au III de l’article 22, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

6° Au I de l’article 25, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

7° Au IV de l’article 26, le mot : « autre » est supprimé ;

8° Au IV de l’article 28, le mot : « autres » est supprimé ;

9° A l’article 31, la référence au 1° de l’article L110-1 du code de la route est remplacée par une référence applicable localement ayant le même objet ;

10° A l’article 33, les mots : « mentionnées au 1° de l’article L301-2 du code de la construction et de l’habitation », «, soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée » et « mentionnés à l’article L411-2 du code de la construction et de l’habitation » sont supprimés ;

11° A l’article 35, les mots : « visés à l’article L124-4 du code de la sécurité sociale gérant » sont remplacés par les mots : « de droit privé autorisés par la réglementation applicable localement à gérer » ;

12° A l’article 36, les mots : « mentionnées à l’article L5213-13 du code du travail », « mentionnés à l’article L344-2 du code de l’action sociale et des familles et ainsi qu’à des structures équivalentes » et « mentionnées à l’article L5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes » sont remplacés par les mots : « créées en application de la réglementation locale » ;

13° A l’article 38, les mots : « des Etats membres de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « de la République » ;

14° A l’article 45 :

a) Au 1°, les références aux articles 1741 à 1743,1746 et 1747 du code général des impôts sont remplacées par les références ayant le même objet applicables localement, et les mots : « ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne » sont supprimés ;

b) Au a du 4°, les mots : « pour méconnaissances des obligations prévues aux articles L8221-1, L8221-3, L8221-5, L8231-1, L8241-1, L8251-1 et L8251-2 du code du travail » sont remplacés par les mots : « pour une infraction en matière de travail dissimulé, d’emploi illégal d’étranger et de marchandage définies par la législation localement applicable » et les mots : « de l’article L1146-1 du même code ou » sont supprimés ;

c) Au b et au c du 4°, la référence à l’article L2242-5 du code du travail est remplacée par une référence ayant le même objet applicable localement ;

d) Au 5°, la référence à l’article L8272-4 du code du travail est remplacée par une référence ayant le même objet applicable localement ;

15° A l’article 51, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « dans un Etat tiers » ;

16° A l’article 54, les mots : « avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays tiers » sont supprimés ;

17° L’article 58 est supprimé ;

18° A l’article 59, les mots : «, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux » sont supprimés ;

19° A l’article 60, les mots : «, les collectivités territoriales et leurs établissements publics » sont supprimés ;

20° A l’article 77, les II et III sont supprimés ;

21° A l’article 78, les II et III sont supprimés ;

22° A l’article 80, les mots : « et des collectivités territoriales » sont supprimés ;

23° A l’article 88, le III est supprimé.

Titre V : DISPOSITIONS APPLICABLES EN POLYNÉSIE FRANÇAISE

Article 97

Modifié par LOI n°2018-607 du 13 juillet 2018 - art. 64 (V)

La présente ordonnance, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense, est applicable en Polynésie française aux marchés publics, définis à l’article 4, conclus par l’Etat ou ses établissements publics sous réserve des compétences dévolues à cette collectivité et des dispositions suivantes :

1° L’article 2 est ainsi rédigé :

« Art. 2.-Les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne.

« Les acheteurs peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, des opérateurs économiques de pays tiers à l’Union européenne à participer à une procédure de passation d’un marché public de défense ou de sécurité.

« La décision de l’acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l’information et d’approvisionnement et la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense, les objectifs de développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité. » ;

2° A l’article 14 :

a) Au 1°, les mots : «, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont supprimés ;

b) Au 7°, les mots : « ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité » sont supprimés ;

c) Le a du 12° est ainsi rédigé :

« a) Un instrument juridique tel qu’un accord international portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par ses signataires ; »

3° A l’article 15, le dernier alinéa du 4° et le 6° sont supprimés ;

4° A l’article 16 :

a) Au 3°, les mots : «, au sens de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, » sont supprimés ;

b) Au 6°, les mots : «, y compris un arrangement administratif conclu entre au moins un Etat membre de l’Union européenne et au moins un Etat tiers » sont supprimés ;

c) Le 8° est supprimé ;

d) Au 9°, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « hors du territoire de la Polynésie française » ;

5° Au III de l’article 22, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

6° Au I de l’article 25, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

7° Au IV de l’article 26, le mot : « autre » est supprimé ;

8° Au IV de l’article 28, le mot : « autres » est supprimé ;

9° A l’article 31, la référence au 1° de l’article L110-1 du code de la route est remplacée par une référence applicable localement ayant le même objet ;

10° A l’article 33, les mots : « mentionnées au 1° de l’article L301-2 du code de la construction et de l’habitation », «, soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée » et « mentionnés à l’article L411-2 du code de la construction et de l’habitation » sont supprimés ;

11° A l’article 35, les mots : « visés à l’article L124-4 du code de la sécurité sociale gérant » sont remplacés par les mots : « de droit privé autorisés par la réglementation applicable localement à gérer » ;

12° A l’article 36, les mots : « mentionnées à l’article L5213-13 du code du travail », « mentionnés à l’article L344-2 du code de l’action sociale et des familles ainsi qu’à des structures équivalentes » et « mentionnées à l’article L5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes » sont remplacés par les mots : « créées en application de la réglementation locale » ;

13° A l’article 38, les mots : « des Etats membres de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « de la République » ;

14° A l’article 45 :

a) Au 1°, les références aux articles 1741 à 1743,1746 et 1747 du code général des impôts sont remplacées par les références ayant le même objet applicables localement et les mots : « ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne » sont supprimés ;

b) Au a du 4°, les mots : « pour méconnaissances des obligations prévues aux articles L8221-1, L8221-3, L8221-5, L8231-1, L8241-1, L8251-1 et L8251-2 du code du travail » sont remplacés par les mots : « pour une infraction en matière de travail dissimulé, d’emploi illégal d’étranger et de marchandage définies par la législation localement applicable » et les mots : « de l’article L1146-1 du même code ou » sont supprimés ;

c) Au b et au c du 4°, la référence à l’article L2242-5 du code du travail est remplacée par une référence ayant le même objet applicable localement ;

d) Au 5°, la référence à l’article L8272-4 du code du travail est remplacée par une référence ayant le même objet applicable localement ;

15° A l’article 51, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « dans un état tiers » ;

16° A l’article 54, les mots : « avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays tiers » sont supprimés ;

17° L’article 58 est supprimé ;

18° A l’article 59, les mots : «, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux » sont supprimés ;

19° A l’article 60, les mots : «, les collectivités territoriales et leurs établissements publics » sont supprimés ;

20° A l’article 77, les II et III sont supprimés ;

21° A l’article 78, les II et III sont supprimés ;

22° A l’article 80, les mots : « et des collectivités territoriales » sont supprimés ;

23° A l’article 88, le III est supprimé.

Titre VI : DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LES ÎLES WALLIS ET FUTUNA

Article 98

Modifié par LOI n°2018-607 du 13 juillet 2018 - art. 64 (V)

La présente ordonnance, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense, est applicable dans les îles Wallis et Futuna aux marchés publics, définis à l’article 4, conclus par l’Etat ou ses établissements publics sous réserve des dispositions suivantes :

1° L’article 2 est ainsi rédigé :

« Art. 2.-Les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne.

« Les acheteurs peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, des opérateurs économiques de pays tiers à l’Union européenne à participer à une procédure de passation d’un marché public de défense ou de sécurité.

« La décision de l’acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l’information et d’approvisionnement et la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense, les objectifs de développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité. » ;

2° A l’article 14 :

a) Au 1°, les mots : «, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont supprimés ;

b) Au 7°, les mots : « ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité » sont supprimés ;

c) Le a du 12° est ainsi rédigé :

« a) Un instrument juridique tel qu’un accord international portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par ses signataires ; »

3° A l’article 15, le dernier alinéa du 4° et le 6° sont supprimés ;

4° A l’article 16 :

a) Au 3°, les mots : «, au sens de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, » sont supprimés ;

b) Au 6°, les mots : «, y compris un arrangement administratif conclu entre au moins un Etat membre de l’Union européenne et au moins un Etat tiers » sont supprimés ;

c) Le 8° est supprimé ;

d) Au 9°, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « hors du territoire des îles Wallis et Futuna » ;

5° Au III de l’article 22, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

6° Au I de l’article 25, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

7° Au IV de l’article 26, le mot : « autre » est supprimé ;

8° Au IV de l’article 28, le mot : « autres » est supprimé ;

9° A l’article 31, la référence au 1° de l’article L110-1 du code de la route est remplacée par une référence applicable localement ayant le même objet ;

10° A l’article 33, les mots : « mentionnées au 1° de l’article L301-2 du code de la construction et de l’habitation », «, soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée » et « mentionnés à l’article L411-2 du code de la construction et de l’habitation » sont supprimés ;

11° A l’article 35, les mots : « visés à l’article L124-4 du code de la sécurité sociale gérant » sont remplacés par les mots : « de droit privé autorisés par la réglementation applicable localement à gérer » ;

12° A l’article 36, les mots : « mentionnées à l’article L5213-13 du code du travail et à l’article L344-2 du code de l’action sociale et des familles ainsi qu’à des structures équivalentes » et les mots : « mentionnées à l’article L5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes » sont remplacés par les mots : « créées en application de la réglementation locale » ;

13° A l’article 38, les mots : « des Etats membres de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « de la République » ;

14° A l’article 45 :

a) Au 1°, les références aux articles 1741 à 1743,1746 et 1747 du code général des impôts sont remplacées par les références ayant le même objet applicables localement et les mots : « ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne » sont supprimés ;

b) Au a du 4°, les mots : « pour méconnaissances des obligations prévues aux articles L8221-1, L8221-3, L8221-5, L8231-1, L8241-1, L8251-1 et L8251-2 du code du travail » sont remplacés par les mots : « pour une infraction en matière de travail dissimulé, d’emploi illégal d’étranger et de marchandage définies par la législation localement applicable » et les mots : « de l’article L1146-1 du même code ou » sont supprimés ;

c) Au b et au c du 4°, la référence à l’article L2242-5 du code du travail est remplacée par une référence ayant le même objet applicable localement ;

d) Au 5°, la référence à l’article L8272-4 du code du travail est remplacée par une référence ayant le même objet applicable localement ;

15° A l’article 51, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « dans un état tiers » ;

16° A l’article 54, les mots : « avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays tiers » sont supprimés ;

17° L’article 58 est supprimé ;

18° A l’article 59, les mots : «, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux » sont supprimés ;

19° A l’article 60, les mots : «, les collectivités territoriales et leurs établissements publics » sont supprimés ;

20° A l’article 77, les II et III sont supprimés ;

21° A l’article 78, les II et III sont supprimés ;

22° A l’article 80, les mots : « et des collectivités territoriales » sont supprimés ;

23° A l’article 88, le III est supprimé.

Titre VII : DISPOSITIONS APPLICABLES DANS LES TERRES AUSTRALES ET ANTARCTIQUES FRANÇAISES

Article 99

Modifié par LOI n°2018-607 du 13 juillet 2018 - art. 64 (V)

La présente ordonnance, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense, est applicable dans les Terres australes et antarctiques françaises aux marchés publics, définis à l’article 4, conclus par l’Etat ou ses établissements publics sous réserve des dispositions suivantes :

1° L’article 2 est ainsi rédigé :

« Art. 2.-Les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne.

« Les acheteurs peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, des opérateurs économiques de pays tiers à l’Union européenne à participer à une procédure de passation d’un marché public de défense ou de sécurité.

« La décision de l’acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l’information et d’approvisionnement et la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense, les objectifs de développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité. » ;

2° A l’article 14 :

a) Au 1°, les mots : «, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont supprimés ;

b) Au 7°, les mots : « ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité » sont supprimés ;

c) Le a du 12° est ainsi rédigé :

« a) Un instrument juridique tel qu’un accord international portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par ses signataires ; »

3° A l’article 15, le dernier alinéa du 4° et le 6° sont supprimés ;

4° A l’article 16 :

a) Au 3°, les mots : «, au sens de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, » sont supprimés ;

b) Au 6°, les mots : «, y compris un arrangement administratif conclu entre au moins un Etat membre de l’Union européenne et au moins un Etat tiers » sont supprimés ;

c) Le 8° est supprimé ;

d) Au 9°, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « hors du territoire des Terres australes et antarctiques françaises » ;

5° Au III de l’article 22, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

6° Au I de l’article 25, les mots : « l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre » ;

7° Au IV de l’article 26, le mot : « autre » est supprimé ;

8° Au IV de l’article 28, le mot : « autres » est supprimé ;

9° A l’article 31, la référence au 1° de l’article L110-1 du code de la route est remplacée par une référence applicable localement ayant le même objet ;

10° A l’article 33, les mots : « mentionnées au 1° de l’article L301-2 du code de la construction et de l’habitation », «, soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée » et « mentionnés à l’article L411-2 du code de la construction et de l’habitation » sont supprimés ;

11° A l’article 35, les mots : « visés à l’article L124-4 du code de la sécurité sociale gérant » sont remplacés par les mots : « de droit privé autorisés par la réglementation applicable localement à gérer » ;

12° A l’article 36, les mots : « mentionnées à l’article L5213-13 du code du travail et à l’article L344-2 du code de l’action sociale et des familles ainsi qu’à des structures équivalentes » et les mots : « mentionnées à l’article L5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes » sont remplacés par les mots : « créées en application de la réglementation locale » ;

13° A l’article 38, les mots : « des Etats membres de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « de la République » ;

14° A l’article 45 :

a) Au 1°, les références aux articles 1741 à 1743,1746 et 1747 du code général des impôts sont remplacées par les références ayant le même objet applicables localement et les mots : « ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne » sont supprimés ;

b) Au a du 4°, les mots : « pour méconnaissances des obligations prévues aux articles L8221-1, L8221-3, L8221-5, L8231-1, L8241-1, L8251-1 et L8251-2 du code du travail » sont remplacés par les mots : « pour une infraction en matière de travail dissimulé, d’emploi illégal d’étranger et de marchandage définies par la législation localement applicable » et les mots : « de l’article L1146-1 du même code ou » sont supprimés ;

c) Au b et au c du 4°, la référence à l’article L2242-5 du code du travail est remplacée par une référence ayant le même objet applicable localement ;

d) Au 5°, la référence à l’article L8272-4 du code du travail est remplacée par une référence ayant le même objet applicable localement ;

15° A l’article 51, les mots : « hors du territoire de l’Union européenne » sont remplacés par les mots : « dans un Etat tiers » ;

16° A l’article 54, les mots : « avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays tiers » sont supprimés ;

17° L’article 58 est supprimé ;

18° A l’article 59, les mots : «, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux » sont supprimés ;

19° A l’article 60, les mots : «, les collectivités territoriales et leurs établissements publics » sont supprimés ;

20° A l’article 77, les II et III sont supprimés ;

21° A l’article 78, les II et III sont supprimés ;

22° A l’article 80, les mots : « et des collectivités territoriales » sont supprimés ;

23° A l’article 88, le III est supprimé.

QUATRIÈME PARTIE : DISPOSITIONS DIVERSES

Article 100

Dans toutes les dispositions législatives en vigueur, pour les contrats passés en application de la présente ordonnance, les références au code des marchés publics, à l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ou aux autres dispositions modifiées ou abrogées par les articles 101 et 102, s’entendent comme faisant référence à la présente ordonnance pour autant que lesdits contrats eussent relevé du champ d’application de ces dispositions avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance.

Article 101

I.-Le code général de la propriété des personnes publiques est ainsi modifié :

1° L’article L2122-6 est complété par les deux alinéas suivants :

« Une autorisation d’occupation temporaire ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante.

« Dans le cas où un titre d’occupation serait nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du présent code, les conditions de l’occupation du domaine. » ;

2° Le deuxième alinéa du I de l’article L2341-1 est complété par les dispositions suivantes :

« Il ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante.

« Dans le cas où un tel bail serait nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du présent code, les conditions de l’occupation du domaine. »

II.-Le code général des collectivités territoriales est ainsi modifié :

1° L’article L1311-2 est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. L. 1311-2.-Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L451-1 du code rural et de la pêche maritime en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ou en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public. Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif.

« Un tel bail peut être conclu même si le bien sur lequel il porte, en raison notamment de l’affectation du bien résultant soit du bail ou d’une convention non détachable de ce bail, soit des conditions de la gestion du bien ou du contrôle par la personne publique de cette gestion, constitue une dépendance du domaine public, sous réserve que cette dépendance demeure hors du champ d’application de la contravention de voirie.

« Un tel bail ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante.

« Dans le cas où un tel bail serait nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du présent code, les conditions de l’occupation du domaine. » ;

2° L’article L1311-5 est ainsi modifié :

a) Au premier alinéa du I, les mots : «, en vue de l’accomplissement, pour leur compte, d’une mission de service public » sont supprimés ;

b) Le III est remplacé par les dispositions suivantes :

« III.-Les collectivités territoriales ne peuvent utiliser ces autorisations d’occupation temporaire constitutives de droits réels pour l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour leur compte ou pour leurs besoins.

« Dans le cas où une autorisation d’occupation temporaire constitutive de droits réels serait nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du I et du code général de la propriété des personnes publiques, les conditions de l’occupation du domaine. » ;

3° Le chapitre IV du titre Ier du livre IV de la première partie est remplacé par un chapitre IV ainsi rédigé :

« Chapitre IV

« Les marchés publics

« Art. L. 1414-1.-Les marchés publics des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements sont passés et exécutés conformément à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

« Art. L. 1414-2.-Pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l’article 42 de l’ordonnance susmentionnée, à l’exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux dispositions de l’article L1411-5. Toutefois, en cas d’urgence impérieuse, le marché public peut être attribué sans réunion préalable de la commission d’appel d’offres.

« Les délibérations de la commission d’appel d’offres peuvent être organisées à distance dans les conditions de l’ordonnance du 6 novembre 2014 susvisée.

« Art. L. 1414-3.-I.-Lorsqu’un groupement de commandes est composé en majorité de collectivités territoriales ou d’établissements publics locaux autres qu’un établissement public social ou médico-social, il est institué une commission d’appel d’offres composée des membres suivants :

« 1° Un représentant élu parmi les membres ayant voix délibérative de la commission d’appel d’offres de chaque membre du groupement qui dispose d’une commission d’appel d’offres ;

« 2° Un représentant pour chacun des autres membres du groupement désigné selon les modalités qui leur sont propres.

« La commission d’appel d’offres est présidée par le représentant du coordonnateur du groupement. Pour chaque membre titulaire peut être prévu un suppléant.

« II.-La convention constitutive d’un groupement de commandes peut prévoir que la commission d’appel d’offre compétente est celle du coordonnateur du groupement si celui-ci en est doté.

« III.-Le président de la commission peut désigner des personnalités compétentes dans la matière qui fait l’objet de la consultation. Celles-ci sont convoquées et peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d’appel d’offres.

« La commission d’appel d’offres peut également être assistée par des agents des membres du groupement, compétents dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière de marchés publics.

« Le comptable du coordonnateur du groupement, si celui-ci est un comptable public, et un représentant du ministre chargé de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d’appel d’offres, lorsqu’ils y sont invités. Leurs observations sont consignées au procès-verbal.

« Art. L. 1414-4.-Tout projet d’avenant à un marché public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d’appel d’offres. Lorsque l’assemblée délibérante est appelée à statuer sur un projet d’avenant, l’avis de la commission d’appel d’offres lui est préalablement transmis.

« Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés publics qui ne sont pas soumis à la commission d’appel d’offres. » ;

III.-L’article 4 de la loi du 31 décembre 1975 susvisée est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. 4.-Le présent titre s’applique aux marchés publics passés en application de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et aux marchés passés par les entreprises publiques qui ne sont pas des acheteurs soumis à la même ordonnance » ;

IV.-L’article 2 de la loi du 22 juin 1987 susvisée est remplacé par un article ainsi rédigé :

« Art. 2.-Dans les établissements pénitentiaires, les fonctions autres que celles de direction, de greffe et de surveillance peuvent être confiées à des personnes de droit public ou de droit privé habilitées, dans des conditions définies par un décret en Conseil d’Etat. Ces personnes peuvent être choisies dans le cadre d’un marché public prévu au 5° de l’article 35 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. »

V.-L’article 7 de la loi du 17 février 2009 susvisée est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« IV.-Un tel bail ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante. »

VI.-L’article 34 de la loi du 29 décembre 2014 susvisée est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. 34.-I.-Nonobstant toute disposition contraire des textes qui leur sont applicables, les organismes, autres que l’Etat, relevant de la catégorie des administrations publiques centrales et dont la liste est établie par l’arrêté mentionné au I de l’article 12 de la loi n° 2010-1645 du 28 décembre 2010 de programmation des finances publiques pour les années 2011 à 2014, ainsi que les établissements publics de santé et les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique ne peuvent conclure des contrats de crédit-bail, au sens des articles L313-7 à L313-11 du code monétaire et financier, qui ont pour objet la réalisation, la modification ou la rénovation d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels répondant à un besoin précisé par la collectivité publique et destinés à être mis à sa disposition ou à devenir sa propriété.

« Cette interdiction ne s’applique pas aux projets dont l’avis d’appel public à la concurrence a été publié avant le 1er janvier 2015.

« II.-L’Etat peut conclure, pour le compte d’une personne publique mentionnée au I, un tel contrat, sous réserve que :

« 1° Le ministère de tutelle ait procédé à l’instruction du projet ;

« 2° L’opération soit soutenable au regard de ses conséquences sur les finances publiques et sur la situation financière de la personne publique. »

Article 102

Sont abrogés :

1° L’article L2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques ;

2° L’article L1615-13 du code général des collectivités territoriales ;

3° Les articles L6148-2, L6148-5 à L6148-5-3 et L6148-7 du code de la santé publique ;

4° Le code des marchés publics ;

5° Le décret-loi du 12 novembre 1938 portant extension de la réglementation en vigueur pour les marchés de l’Etat aux marchés des collectivités locales et des établissements publics ;

6° L’article 35 septies de l’ordonnance du 2 novembre 1945 susvisée ;

7° L’article 19-1 de la loi du 29 janvier 1993 susvisée ;

8° L’article 8 de la loi du 8 février 1995 susvisée ;

9° L’article 2 de la loi du 11 décembre 2001 susvisée en tant qu’il concerne des personnes soumises à la présente ordonnance ;

10° L’article 3 de la loi du 29 août 2002 susvisée ;

11° L’article 29 de la loi du 11 février 2005 susvisée ;

12° L’article 110 de la loi du 25 mars 2009 susvisée ;

13° L’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ;

14° L’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

CINQUIÈME PARTIE : DISPOSITIONS FINALES

Article 103

I. - La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016.

II. - Sous réserve de son entrée en vigueur dans les conditions prévues au I, la présente ordonnance s’applique aux marchés publics ainsi qu’aux contrats qui relèvent de cette ordonnance pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2016.

Article 104

Le Premier ministre, la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie, la garde des sceaux, ministre de la justice, le ministre des finances et des comptes publics, le ministre de la défense, le ministre de l’intérieur, le ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique et la ministre des outre-mer sont responsables, chacun en ce qui le concerne, de l’application de la présente ordonnance, qui sera publiée au Journal officiel de la République française.

Fait le 23 juillet 2015.

François Hollande

Par le Président de la République :

Le Premier ministre, Manuel Valls

Le ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique, Emmanuel Macron

La ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie, Ségolène Royal

La garde des sceaux, ministre de la justice, Christiane Taubira

Le ministre des finances et des comptes publics, Michel Sapin

Le ministre de la défense, Jean-Yves Le Drian

Le ministre de l’intérieur, Bernard Cazeneuve

La ministre des outre-mer, George Pau-Langevin

MAJ 04/09/18 - Source : Legifrance