Entités adjudicatrices - Article L1212-1 du Code de la commande publique

La qualification d’entité adjudicatrice suppose de remplir un critère organique et un critère matériel. Ainsi, les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs ou les entreprises publiques ou les organismes de droit privé qui exercent une activité d’opérateur de réseaux dans les secteurs de l’énergie (gaz, chaleur, électricité, etc.), de l’eau, des transports et des services postaux (articles L.1212-1, L.1212-3 et L.1212-4 du code de la commande publique).

La liste non exhaustive des entités adjudicatrices annexée à l’ancienne directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 n’a pas été reprise dans la nouvelle directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Elle demeure toutefois au sein de l’office de couverture de l’Union européenne au titre de l’accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’OMC.

Comme pour la qualification de pouvoir adjudicateur, celle d’entité adjudicatrice nécessite une analyse au cas par cas.

L’absence de mention de l’entité à l’annexe III de l’appendice I de l’accord sur les marchés publics en ce qui concerne l’Union européenne ne signifie en aucun cas que l’entité en cause n’est pas une entité adjudicatrice.

Source : Fiche DAJ 2019 - Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices

Les activités listées aux articles 8 à 14 de la Directive 2014/25/UE sont : Gaz et chaleur, électricité, eau, services de transport, ports et aéroports, services postaux et extraction de pétrole et de gaz et exploration et extraction de charbon et d’autres combustibles solides (art. 14).

Les entités adjudicatrices font partie des acteurs de la commande publique définis par le code de la commande publique.

Entités adjudicatrices au sens de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014

1. Aux fins de la présente directive, les entités adjudicatrices sont des entités qui:

a) sont des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées aux articles 8 à 14;

b) lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, exercent, parmi leurs activités, l’une des activités visées aux articles 8 à 14, ou plusieurs de ces activités, et bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs octroyés par une autorité compétente d’un État membre.

2. On entend par «entreprise publique», toute entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent.

L’influence dominante des pouvoirs adjudicateurs est présumée dans tous les cas suivants lorsque ces pouvoirs, directement ou indirectement, à l’égard de l’entreprise:

a) détiennent la majorité du capital souscrit de l’entreprise;

b) disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise;

c) peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.

3. Aux fins du présent article, les «droits spéciaux ou exclusifs» sont des droits accordés par l’autorité compétente d’un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité définie aux articles 8 à 14 et d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité.

Les droits octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des «droits spéciaux ou exclusifs» au sens du premier alinéa.

Ces procédures sont notamment les suivantes:

a) des procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément à la directive 2014/24/UE, à la directive 2009/81/CE, à la directive 2014/23/UE ou à la présente directive;

b) des procédures en vertu d’autres actes juridiques de l’Union, énumérés à l’annexe II, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs.

4. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 103 en ce qui concerne la modification de la liste des actes juridiques de l’Union figurant à l’annexe II, lorsque cette modification est rendue nécessaire par l’adoption de nouveaux actes juridiques, ou par l’abrogation ou la modification de tels actes

(Source : Art. 4 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux)

Textes abrogés

Entités adjudicatrices au sens de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics [abrogée]

Les entités adjudicatrices sont :

1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies à l’article 12 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

2° Lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies à l’article 12 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

Est une entreprise publique au sens de ladite ordonnance tout organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

L’influence des pouvoirs adjudicateurs est réputée dominante lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance ;

3° Lorsqu’ils ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice d’une des activités d’opérateur de réseaux définies à l’article 12 et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer cette activité.

Ne sont pas considérés comme des droits spéciaux ou exclusifs au sens du présent 3° les droits d’exclusivité accordés à l’issue d’une procédure permettant de garantir la prise en compte de critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires.

(Source : Article 11 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics)

Entités adjudicatrices au sens du code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Une entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur exerçant des activités d’opérateurs de réseau (production, transport ou distribution d’électricité, gaz, chaleur, eau, fourniture d’un service public dans le domaine des transports, etc…).

Ces entités sont soumises à des règles spécifiques fixées par la deuxième partie du code des marchés publics.

Les listes, non exhaustives, des entités adjudicatrices au sens de la directive 2004/17/CE figurent aux annexes I à X. Les États membres notifient périodiquement à la Commission les modifications intervenues dans leurs listes.

Les entités adjudicatrices visées par la directive 2004/17/CE sont :

- des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques qui exercent une des activités visées aux articles 3 à 7 de la directive 2004/17/CE : Gaz, chaleur et électricité, Eau, Services de transport, Services postaux, exploration et l'extraction du pétrole, du gaz, du charbon et d'autres combustibles solides ainsi que les ports et les aéroports.

- lorsqu'elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, exercent, parmi leurs activités, l'une des activités visées à l'article 3 à 7, ou plusieurs de ces activités, et bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs délivrés par une autorité compétente d'un État membre. Les "droits spéciaux ou exclusifs" sont des droits accordés par l'autorité compétente d'un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l'exercice d'une activité définie aux articles 3 à 7 et d'affecter substantiellement la capacité des autres entités d'exercer cette activité.

Remarque

Au sens de certains textes l’expression « entité adjudicatrice » désigne aussi bien les pouvoirs adjudicateurs au sens de l’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18/CE que les entités adjudicatrices au sens de l’article 2 de la directive 2004/17/CE.

Voir également

entité adjudicatrice, autorité adjudicatrice, autorités concédantes, pouvoir adjudicateur, titulaire, candidat, fournisseur, soumissionnaire, soumission, personne publique, acheteurs, acheteur public, fournisseur, opérateur économique, procédure restreinte, procédure négociée, réseau public de télécommunications, autorité compétente, marché public, SEM, autres acheteurs,

Textes

Le décret n° 2023-1292 du 27 décembre 2023 fixant le seuil d'application des offres variables dans les procédures de marchés passés par les entités adjudicatrices, fixe à 10 millions d'euros hors taxes la valeur estimée des marchés à partir de laquelle les entités adjudicatrices peuvent autoriser la présentation d'offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus en application de l'article L. 2151-1 du code de la commande publique dans sa rédaction issue de l'article 28 de la loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l'industrie verte.

Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession

Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux

Code des marchés publics

• Article 134 [Opérateurs de réseaux, Définitions et principes fondamentaux]
• Article 135 [Opérateurs de réseaux, Liste des activités d’opérateurs de réseaux]

Jurisprudence

CE, 2 février 2024, n° 489820, (Dysfonctionnement informatique et accès à des informations confidentielles. La cause d’exclusion facultative prévue à l’article L. 3123-8 du code de la commande publique (CCP) est constituée lorsque l’autorité concédante identifie des éléments précis et circonstanciés indiquant que l’opérateur a effectué des démarches qu’il savait déloyales en vue d’obtenir des informations dont il connaissait le caractère confidentiel et qui étaient susceptibles de lui procurer un avantage indu dans le cadre de la procédure de passation. En l'espèce, à la suite d’un dysfonctionnement informatique, la société Veolia avait eu accès à des données confidentielles concernant une offre concurrente et les négociations en vue de l’attribution de la concession ont été suspendues. L’acheteur a pris la décision de mettre un terme aux négociations, de ne pas inviter les soumissionnaires à soumettre une offre finale et d’attribuer le contrat au regard des offres intermédiaires. Un pouvoir adjudicateur qui confie à un tiers l’exploitation du réseau dont il a la charge n'est pas une entité adjudicatrice au sens du 1° de l’article L. 1212-1 du code de la commande publique). 

TC, 13 Septembre 2021, n° C4224 (Accord-cadre à bons de commande multi-attributaire, conclu par la SNCF en son nom et pour son compte ainsi que pour celui de quatre filiales du groupe (SNCF Voyageurs, SNCF Réseau, SNCF Gares et Connexions et Fret SNCF), portant sur des prestations de portage salarial. Accord cadre majoritairement destiné à répondre aux besoins de SNCF Réseau dont les contrats conclus pour l'exercice de ses missions prévues à l'article L. 2111-9 du code des transports sont, en vertu de l'article L. 2111-9-4 du même code, des contrats administratifs par détermination de la loi. Ce contrat de la commande publique, passé par une entité adjudicatrice au nom et pour le compte de plusieurs sociétés, et destiné majoritairement à répondre aux besoins de l'une de ces sociétés dont les contrats passés en application du code de la commande publique sont des contrats administratifs par détermination de la loi, revêt lui-même un caractère administratif).

CJUE, 28 oct. 2020, C-521/18, Pegaso Srl Servizi Fiduciari (Notion d'entité adjudicatrice. La Cour précise le champ d'application de la directive 2014/25/UE relative aux secteurs spéciaux. Elle juge que des activités de services annexes comme la conciergerie ou la surveillance relèvent de cette directive dès lors qu'elles présentent un lien effectif avec l'activité postale principale).

CE, 10 avril 2015, n° 387128, CCI territoriale d’Ajaccio et de Corse-du-Sud - CC2A (Pouvoir adjudicateurs qui agit en qualité d’entité adjudicatrice pour un type d’achat spécifique. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il lui appartient, pour l'application du II de l'article 52 du code des marchés publics, d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché).

CAA Lyon, 17  Janvier 2013, n° 11LY01501 (... l'acte par lequel une collectivité publique se borne à confier à un tiers l'exécution du service de transport scolaire n'est pas constitutif d'une activité d'exploitation de réseau ni davantage d'une activité de mise à disposition de réseau au sens de l'article 135 précité du code des marchés publics, malgré la circonstance que le contrat envisagé comporte des stipulations manifestant le contrôle de cette collectivité sur les conditions d'organisation et de fonctionnement du service public en cause ; que celle-ci ne peut par suite être regardée comme exerçant une activité d'opérateur de réseaux et donc comme une entité adjudicatrice au sens et pour l'application des dispositions précitées de l'article 134 du code des marchés publics ; qu'il suit de là que le département de l'Allier n'était pas, pour l'attribution des marchés litigieux, une entité adjudicatrice mais un pouvoir adjudicateur soumis comme tel aux règles de passation fixées par l'article 26 précité du code des marchés publics ; qu'il ne pouvait, dès lors et comme l'a jugé le Tribunal, recourir à la procédure négociée laquelle ne relevait pas en l'espèce des hypothèses dérogatoires énumérées à l'article 35 ; ... ).

CE, 23 novembre 2011, n° 349746 (Qualité de pouvoir adjudicateur et non d'entité adjudicatrice d’une une personne publique confiant à un tiers l'exécution d'un service public spécifique (transport des personnes à mobilité réduite) directement exploité par l'entreprise attributaire du marché. Les dispositions de l'article 135 du code des marchés publics ne s'appliquent pas aux actes par lesquels une personne publique confie à un tiers l'exploitation de l'un des réseaux fixes qu'il mentionne et agit ainsi en qualité de pouvoir adjudicateur. En confiant à un tiers l'exécution d'un service public spécifique (transport des personnes à mobilité réduite) directement exploité par l'entreprise attributaire du marché, sans se borner à faire l'acquisition d'équipements ou de matériels adaptés au transport des personnes à mobilité réduite, une communauté d'agglomération a agi en qualité de pouvoir adjudicateur et non en qualité d'entité adjudicatrice. Par suite, le marché litigieux devait être passé non pas sur le fondement des dispositions de l'article 135 du code des marchés publics mais sur celui des dispositions de la première partie de ce code). 

CE, 24 juin 2011, n° 346529, Communauté d’agglomération Rennes métropole (L’acquisition, par un pouvoir adjudicateur, d’un équipement destiné à la constitution d’un réseau de transport public ou s’intégrant à un réseau de transport public déjà constitué, que son exploitation ait été ou non déléguée, doit être regardée, en fonction de son mode de gestion, soit comme une activité d’exploitation d’un réseau soit comme une activité de mise à disposition du réseau, au sens de l’article 135 du code des marchés publics (CMP) et, par suite comme une activité exercée par une entité adjudicatrice pour l’application de l’article 134 de ce code ).

CE, 14 décembre 2009, n° 330052, Département du CHER c/ société Kéolis Centre (Une collectivité territoriale qui confie à un tiers l’exécution du service de transport scolaire n’est pas constitutif d’une activité d’exploitation de réseau ni davantage d’une activité de mise à disposition de réseau au sens de l’article 135 du code des marchés publics, Ainsi la collectivité ne peut être regardée comme exerçant une activité d’opérateur de réseaux et donc comme une entité adjudicatrice au sens des dispositions de l’article 134 du code des marchés publics ... Considérant qu'en jugeant que l'acte par lequel DEPARTEMENT DU CHER se proposait de confier à un tiers l'exécution du service de transport scolaire n'était pas constitutif d'une activité d'exploitation de réseau ni davantage une activité de mise à disposition de réseau au sens de l'article 135 du code marchés publics, nonobstant la circonstance que le contrat envisagé comporte des stipulations manifestant le contrôle du département sur les conditions d'organisation et de fonctionnement du service public en cause, et qu'ainsi le département ne pouvait être regardé comme une entité adjudicatrice au sens des dispositions précitées, le juge des référés, qui n'a pas dénaturé les pièces du dossier, n'a pas commis d'erreur de droit ; ...).

CJCE, 10 avril 2008, affaire C 393/06, Ing. Aigner c/ Fernwärme Wien GmbH (demande de décision préjudicielle relative à l’interprétation de dispositions pertinentes de la directive 2004/17/CE et de la directive 2004/18/CE - Notion d'organisme de droit public).

CJCE, 11 juillet 1991,  Commission c/ Portugal, no C-247/89 (La fourniture et le montage d'un central téléphonique à l'aéroport de Lisbonne par l'entreprise publique ANA-EP (Aeroportos e Navegação Aérea) entre dans le champ de la directive secteurs spéciaux. Le marché litigieux portait sur l'acquisition et l'installation d'un équipement téléphonique pour l'aéroport de Lisbonne, passé par l'entreprise publique ANA-EP, et a donné lieu à un recours en manquement de la Commission contre le Portugal pour non-respect des règles de publication de la directive européenne sur les marchés publics de fournitures.
L'ANA-EP (Aeroportos de Navegação Aérea) est considérée comme une entité adjudicatrice au sens des directives européennes, notamment la directive 77/62/CEE. Cette qualification repose sur plusieurs critères : 1/ Le statut juridique. L'ANA-EP est une personne morale de droit public, créée par le décret-loi n° 246/79, et est chargée de l'exploitation et du développement des infrastructures aéroportuaires au Portugal. 2/ Le contrôle de l'État. La Commission européenne a souligné que l'ANA-EP est soumise au contrôle de l'État portugais en ce qui concerne la passation de ses marchés publics. Cela signifie que les décisions de l'ANA-EP en matière de marchés doivent respecter les réglementations nationales et européennes, ce qui la classe parmi les pouvoirs adjudicateurs. 3/ Les activités de marché public. L'ANA-EP est impliquée dans des activités qui relèvent des marchés publics, notamment en ce qui concerne la fourniture de biens et services nécessaires à son fonctionnement, ce qui est un critère pour être qualifiée d'entité adjudicatrice).