Adaptation des règles des contrats soumis au CCP et autres à l'épidémie de covid-19 (Publication de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020)

26 mars 2020

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 relative à la loi d’urgence Covid-19 (Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence) a été publiée au JORF du 26 mars 2020. Elle définit la période d'application des mesures et prévoit une certain nombre d'assouplissements dans la commande publique notamment sur les délais de réception des candidatures et des offres, les modalités de la mise en concurrence, la durée des contrats, les avances, les mesures en cas de difficultés d’exécution du contrat. Possibilité pour les autorités contractantes à s’approvisionner auprès de tiers nonobstant d’éventuelles clauses d’exclusivité. « Elle comporte les mesures nécessaires à l'assouplissement des règles applicables à l'exécution des contrats publics qui serait compromise du fait de l'épidémie de covid-19, afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité de ces contrats. ». Les dispositions s'appliquent au cas par cas en fonction de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d'y recourir.

L'adaptation de certaines règles applicables à la commande publique

Figurant dans le paquet des 25 ordonnances adoptées le mercredi 25 mars 2020 en conseil des ministres, l'ordonnance relative à la loi d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 (coronavirus) est prise sur le fondement du f du 1°) de l'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 « Adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet. ».

L'ordonnance précise les règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.

« Elle comporte les mesures nécessaires à l'assouplissement des règles applicables à l'exécution des contrats publics qui serait compromise du fait de l'épidémie de covid-19, afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité de ces contrats. ».

Sachant que « l'application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d'y recourir. ».

L'ordonnance fait l'objet d'un rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020.

Pas d'automaticité de la force majeure

Il est à noter que cette ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 n'aborde pas la notion de cas de force majeure évoquée par le ministre de l'Économie et des Finances, Bruno Le Maire, le 28 février 2020.

L’article 1er de l’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit que l’application de ses dispositions nécessite une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir. « Elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ».

« L’ordonnance ne pose pas de présomption de force majeure, laquelle ne peut être qualifiée qu’au cas par cas ».

La fiche explicative de la DAJ du texte en précise les contours de son application « L’ordonnance ne pose pas de présomption de force majeure, laquelle ne peut être qualifiée qu’au cas par cas. Il appartient aux autorités contractantes et aux opérateurs économiques de démontrer que les difficultés qu’ils rencontrent du fait de l’épidémie ne permettent pas de poursuivre les procédures ou l’exécution des contrats dans des conditions normales ».

Champ d'application de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020

L’ordonnance s’applique aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020, augmentée d’une durée de deux mois.

Selon la fiche technique de la DAJ « Le texte vise l’ensemble des contrats de la commande publique, c’est-à-dire les marchés publics  et les contrats de concession, y compris ceux qui sont exclus du champ d’application des directives européennes, quelque soit le statut public ou privé de l’acheteur ou de l’autorité contractante.

La notion de «contrats publics» mentionnée dans la loi d’habilitation ne se limite pas aux contrats administratifs. Elle englobe l’ensemble des contrats qui s’inscrivent dans la sphère publique, c’est-à-dire les contrats des personnes morales de droit public ainsi que ceux qui sont conclus par les personnes morales de droit privé qui répondent à la définition du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice au sens des articles L1211-1 et L1212-1 du code de la commande publique. ».

Délais de réception des candidatures et des offres des contrats en cours

Les délais de réception des candidatures et des offres des contrats en cours peuvent être prolongés d’une durée suffisante, sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard.

Modalités de la mise en concurrence pouvant être aménagées

Les modalités de la mise en concurrence peuvent être aménagées dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats, si elles ne peuvent être respectées par l’autorité contractante.

Contrats arrivés à terme pendant la période d’urgence

Les contrats arrivés à terme pendant la période d’urgence augmentée peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat sous condition, y compris pour un accord-cadre (Article L2125-1 et L2325-1 du code de la commande publique).

Approvisionnement auprès de tiers nonobstant d’éventuelles clauses d’exclusivité

« Les autorités contractantes sont autorisées à s’approvisionner auprès de tiers nonobstant d’éventuelles clauses d’exclusivité » indique le Compte rendu du Conseil des ministres du 25 mars 2020.

La fiche de la DAJ précise, par ailleurs, que « Pour pallier la défaillance du titulaire, l’acheteur peut faire procéder par un tiers à l’exécution des prestations qui ne peuvent souffrir d’aucun retard alors même que le contrat initial contiendrait une clause d’exclusivité (art. 6, 2° b). En raison de l’urgence impérieuse qui s’attache à la réalisation des prestations, le marché de substitution peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalable en application des articles R2122-1 et R2322-4 du code de la commande publique. Cette exécution par un tiers ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire. ».

Article 6, 2° b de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020.
L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ; l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire ;

Conditions de versement de l’avance

Les conditions de versement de l’avance, dont son taux, peuvent être modifiées par avenant par les acheteurs. Les acheteurs peuvent ainsi verser des avances d'un montant supérieur au taux maximal de 60 % prévu par le code de la commande publique.

Assouplissements en cas de difficultés d’exécution du contrat

En cas de difficultés d’exécution du contrat, l’ordonnance prévoit des assouplissements notamment :

• lorsque le titulaire ne peut pas respecter certains délais d'exécution,
• ou ne peut exécuter tout ou partie d’un bon de commande, ou d’un contrat,
• ou lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est lié à l’état d’urgence sanitaire,
• ou lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours,
• ou lorsque dans un contrat de concession, le concédant est conduit à en suspendre l’exécution, ou le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat.

La communication du gouvernement

« L’ordonnance a pour objet d’adapter les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation des contrats publics, notamment les règles relatives aux contrats de la commande publique.

Les délais des procédures de passation en cours peuvent être prolongés et les modalités de mise en concurrence aménagées.

Les contrats dont la durée d’exécution arrive à échéance pendant cette période peuvent être prolongés au-delà de la durée maximale fixée par le code de la commande publique, et les autorités contractantes sont autorisées à s’approvisionner auprès de tiers nonobstant d’éventuelles clauses d’exclusivité.

Des mesures sont également prises pour faire obstacle aux sanctions pouvant être infligées aux titulaires de contrats publics qui ne seraient pas en mesure, en raison de l’état d’urgence sanitaire, de respecter certaines clauses.

L’ordonnance prévoit également des règles dérogatoires s’agissant du paiement des avances et des modalités d’indemnisation en cas de résiliation de marchés publics ou d’annulation de bons de commande. ».

Source : Compte rendu du Conseil des ministres du 25 mars 2020 - Faire face à l’épidémie de Covid-19

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 - NOR: ECOM2008122P

JORF n°0074 du 26 mars 2020 - Texte n°42

ELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/rapport/2020/3/26/ECOM2008122P/jo/texte

Monsieur le Président de la République,

La présente ordonnance est prise sur le fondement du f du 1° du I de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19. Le Parlement a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi pour adapter les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, et notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet.

Elle comporte les mesures nécessaires à l’assouplissement des règles applicables à l’exécution des contrats publics qui serait compromise du fait de l’épidémie de covid-19, afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité de ces contrats.

Afin de pallier les difficultés susceptibles d’être rencontrées par les opérateurs économiques dans l’exécution des marchés et des concessions et éviter les ruptures d’approvisionnement pour les acheteurs, les contrats dont la durée d’exécution arrive à échéance pendant cette période peuvent être prolongés au-delà de la durée maximale fixée par le code de la commande publique et les autorités contractantes sont autorisées à s’approvisionner auprès de tiers nonobstant d’éventuelles clauses d’exclusivité.

Afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques qui sont empêchés d’honorer leurs engagements contractuels du fait de l’épidémie, des mesures doivent également être prises pour faire obstacle aux clauses contractuelles relatives aux sanctions pouvant être infligées au titulaire et prévoir les modalités de son indemnisation en cas de résiliation du contrat ou d’annulation de bons de commande. Il est en outre nécessaire d’assouplir les règles d’exécution financières des contrats de la commande publique, notamment en permettant aux acheteurs de verser des avances d’un montant supérieur au taux maximal de 60 % prévu par le code de la commande publique.

Comme le prévoit l’article 1er de l’ordonnance, l’application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir.

Tel est l’objet de la présente ordonnance que nous avons l’honneur de soumettre à votre approbation.

Veuillez agréer, Monsieur le Président, l’assurance de notre profond respect.

MAJ 26/03/20 - Source : Legifrance