Pénalités de retard dans les marchés publics

L'objet des pénalités de retard

Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus.

Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi (CE, 19 juillet 2017, n° 392707, Société GBR Ile-de-France, publié au recueil Lebon - TA Versailles, 23 mai 2024, n°2205587).

Les pénalités de retard et les CCAG

Les CCAG prévoient des pénalités qui sont faibles notamment pour des progiciels d'application sensibles comme la gestion de la paie ou de la gestion financière qui sont des applications sensibles.

Il est à noter que les clauses relatives aux pénalités doivent être rédigées avec précaution de manière à ne pas être trop contraignantes.

On ne peut fixer les mêmes niveaux de pénalités à des marchés de matériels à faible valeur ajoutée qu’à des marchés de prestations à forte valeur ajoutée.  

Dans les marchés d'informatique notamment on distingue deux types de pénalités

• des pénalités à l’exécution (pour l’acquisition de matériels ou progiciels essentiellement),
• des pénalités pour indisponibilité (pour la maintenance).

Le montant de pénalités et leur modération

Modulation par le juge administratif

Le juge administratif a t-il la faculté de modérer le montant de pénalités contractuellement fixées par le marché sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil ?

La réponse a été tranchée par le Conseil d'Etat : CE, 29 décembre 2008, n° 296930, SARL SERBOIS, Publié au recueil Lebon (Le juge administratif peut moduler le montant des pénalités de retard stipulées contractuellement dans un marché public. Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché).

Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations.

• Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge.
• Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif.
• Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

Caractère excessif ou non du montant des pénalités

• Pas de caractère excessif du montant des pénalités qui représentent 3,82 % du montant hors taxes initial du marché, et 3,5 % du montant hors taxes de ce marché retenu dans le décompte général par le maître d'ouvrage. La société requérante se borne à soutenir que ce montant est excessif compte tenu des difficultés rencontrées dans l'exécution des travaux et des diligences mises en œuvre pour respecter ses obligations contractuelles, sans donner aucune précision sur les caractéristiques particulières du marché en litige et les difficultés auxquelles elle aurait été confrontée. Par suite, les conclusions visant à obtenir une modération des pénalités de retard ne peuvent qu'être rejetées (CAA Douai, 16 avril 2024, n° 23DA00656)..

• Calcul des pénalités de retard dues par un membre d’un groupement solidaire : Seule la part du marché qui lui est attribuée doit être prise en compte dans le calcul des pénalités dès lors qu’une convention fixe la part qui revient à chaque membre du groupement solidaire (CE, 2 avril 2023, n° 461576, Société Art et Build Architectes).
• Pénalités représentant 51,28 % du montant du marché n’ayant pas un caractère excessif (CAA Douai, 6 juin 2023, n° 22DA01211).
• Pénalités de retard de 80,45% du montant du marché (marché d’informatique, CAA de BORDEAUX, 19 octobre 2022, n° 20BX02818).
• Un montant de pénalités de retard de 61 % du montant du marché n'est pas forcément excessif (CAA PARIS, 24 juin 2019, n° 17PA02639, société GBR Ile-de-France). La Cour, considère que le montant des pénalités n’était pas manifestement excessif pour un retard cumulé de 465 jours sur une période de travaux prévue au marché de six mois. Sachant qu le titulaire doit fournir les éléments relatifs notamment aux pratiques observées ou aux caractéristiques particulières du marché.
• Des pénalités, d'un montant de 150 646,93 euros HT, qui représentent 14,2 % du montant du marché, compte tenu, également, du retard très important pris dans l'exécution des travaux, ne sont pas manifestement excessives. Il n'y a donc pas lieu d'en modérer le montant. (CAA Paris, 8 juin 2018, n° 17PA01124, SAS Suchet).

Calcul des pénalités en cas de responsabilité partielle du titulaire

En cas de responsabilité partielle les pénalités se calculent seulement d’après le nombre de jours de retard imputables au cocontractant lui-même (CE, 1 février 2019, n° 414068, société Brisset).

Marché de services et pénalités de retard pour un marché réceptionné et payé

Dans un marché de services, les pénalités de retard ne sont pas exigibles si la réception est effectuée sans réserves et la facture intégralement payée (CAA Paris, 10 décembre 2019, n° 17PA23495,  CIVIS).

Le montant des pénalités ne peut pas être un sous-critère de choix des offres

En effet l’acheteur public ne peut pas  utiliser un sous-critère de choix des offres relatif au montant des pénalités de retard sans lien avec la valeur technique de l’offre (CE, 9 novembre 2018, n° 413533, Société Savoie Frères).

Elles sont applicables si l'imputabilité du retard est imputable à l'opérateur économique concerné

Un opérateur économique ne peut se voir infliger des pénalités si le retard est lié à un évènement extérieur ou à un autre opérateur. Le juge vérifie si l'imputabilité du retard à l'opérateur économique concerné est remplie (Conseil d’État, 15 novembre 2012, n° 350867, hôpital de l'Isle-sur-la-Sorgue).

Ceci permet d'éviter que les acheteurs appliquent des pénalités de retard à l'ensemble des opérateurs intervenant sur une opération de travaux bien que le retard soit la conséquence du retard de l'un des titulaires intervenant en amont de l'opération.

Pénalités du CCAG-Travaux 2021

Voir article 19 du CCAG-Travaux 2021.

19.2. Pénalités de retard et retenues

19.2.1. Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 euros pour l'ensemble du marché.

19.2.2 Le montant total des pénalités de retard appliquées au titulaire ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.

Le montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande est celui qui résulte des prévisions du marché ou de l'accord cadre, c'est-à-dire du marché ou de l'accord cadre initial éventuellement modifié. Il est évalué à partir des prix initiaux du marché ou de l'accord cadre hors taxes définis à l'article 12.1.1.

19.2.3 En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché, d'une tranche ou d'un bon de commande pour lequel un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.

19.2.4. Lorsque le maître d'ouvrage envisage d'appliquer les pénalités de retard, constatées par le maître d'œuvre, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours. Le maître d'ouvrage précise le montant des pénalités susceptibles d'être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations. A défaut de réponse du titulaire, le maître d'ouvrage applique les pénalités de retard.

Si le maître d'ouvrage considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n'est pas imputable à celui-ci, les pénalités pour retard s'appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d'exécution des prestations est expiré.

19.2.5. Les stipulations du présent article sont applicables aux pénalités éventuellement prévues par les documents particuliers du marché pour le cas de retard dans la réalisation de certains ouvrages, parties d'ouvrages ou ensembles de prestations faisant l'objet de délais partiels ou particuliers ou de dates limites fixés dans le marché.

En cas de retard sur un délai partiel prévu au marché, si le délai global est respecté, le maître d'ouvrage rembourse au titulaire les pénalités provisoires appliquées, à la condition que le retard partiel n'ait pas eu d'impact sur les autres travaux de l'ouvrage.

Pénalités du CCAGFCS 2021

Voir article 14 du CCAG-FCS 2021.

Pénalités de retard à l’exécution du CCAGFCS 2021

14.1. Pénalités pour retard :

14.1.1. Sous réserve des stipulations des articles 13.3 et 21.5, en cas de retard dans l'exécution des prestations par le titulaire, l'acheteur applique des pénalités.

Lorsque l'acheteur envisage d'appliquer des pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Cette invitation précise le montant des pénalités susceptibles d'être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.

A défaut de réponse du titulaire dans ce délai ou si l'acheteur considère que les observations formulées par le titulaire en application du premier alinéa ne permettent pas de démontrer que le retard n'est pas imputable à celui-ci ou à ses sous-traitants, les pénalités pour retard s'appliquent et sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d'exécution des prestations est expiré.

Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante :

P = V * R / 1 000

dans laquelle :

• P = le montant de la pénalité ;
• V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d'application de la TVA, de la partie des prestations en retard, ou de l'ensemble des prestations si le retard d'exécution d'une partie rend l'ensemble inutilisable ;
• R = le nombre de jours de retard.

14.1.2. Le montant total des pénalités de retard ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.

14.1.3 Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € pour l'ensemble du marché.

 

Pénalités pour indisponibilité du CCAGFCS 2021

14.2. Pénalités pour indisponibilité dans les marchés de maintenance :

14.2.1. Un matériel est indisponible lorsque, indépendamment de l'acheteur et en dehors des travaux d'entretien préventif, son usage est rendu impossible soit par le fonctionnement défectueux d'un organe ou dispositif ou d'une fonctionnalité qui y est inclus, soit en raison de l'indisponibilité d'un autre élément du matériel auquel il est lié par des connexions fournies et entretenues par le titulaire et auquel il est soumis pour l'exécution du travail en cours, au moment de l'incident.

14.2.2. L'indisponibilité débute :

- dans le cas d'une maintenance sur le site, au moment de l'arrivée de la demande d'intervention au titulaire. Lorsque l'accès des préposés du titulaire au matériel défaillant est retardé du fait de l'acheteur, l'indisponibilité est suspendue jusqu'au moment où cet accès devient effectif ;

- dans le cas d'une maintenance chez le titulaire, au moment de la remise de l'élément défaillant au titulaire ou à son représentant qualifié, dans un lieu prévu par le marché.

14.2.3. L'indisponibilité s'achève par la remise à disposition de l'acheteur des éléments en état de marche. Toutefois, lorsque les éléments réparés sont à nouveau indisponibles, pour les mêmes causes, dans les huit heures d'utilisation après leur remise en état, la durée d'indisponibilité est décomptée à partir de la constatation de l'indisponibilité initiale.

14.2.4. Le titulaire est tenu de faire connaître à l'acheteur la durée prévisible de l'indisponibilité lorsque celle-ci excède les seuils fixés à l'article 14.2.5.

14.2.5. Sauf cas de force majeure, lorsque la durée d'indisponibilité observée dépasse les seuils ci-après, le titulaire est soumis à des pénalités.

Ces seuils sont fixés à :

- huit heures ouvrées pour une maintenance sur le site ;

- quinze jours consécutifs pour une maintenance chez le titulaire.

La pénalité est calculée par application de la formule suivante :

P = (V * R) / 30 ;

dans laquelle :

• P = le montant de la pénalité ;
• V = la valeur de la rémunération mensuelle versée au titre de la maintenance ;
• R = le nombre de jours de retard.

 

Pour l’application des pénalités de retard

• elles doivent être prévues au marché (modifier les formules prévues aux CCAG en augmentant éventuellement les montants et le mode de calcul et déroger dans le dernier article du CCAP),
• le retard doit être démontrable (donc le marché doit prévoir un délai d’exécution et une date à compter de laquelle les pénalités sont applicables),
• leur application, n’est à priori pas obligatoire, mais la renonciation aux pénalités de retard doit être expresse,
• elles ne sont pas plafonnées,
• elles sont payables soit par une retenue sur les montants à régler soit par l’émission d’un titre de recette.

Renoncement à l’application des pénalités de retard

L’application des pénalités de retard est un droit contractuel de l’administration, auquel elle peut renoncer. La renonciation peut être unilatérale via une décision motivée de l’autorité compétente ou contractuelle.

Pour pouvoir appliquer les pénalmités il faut que 1/ les pénalités soient prévues par le marché 2/ la circonstance ayant conduit à leur application soit imputable à l'entreprise titulaire du marché ou à un sous-traitant.

"La renonciation peut être unilatérale (par délibération motivée de l’autorité compétente), contractuelle (par avenant) ou transactionnelle. Dans cette hypothèse, une décision motivée de l’autorité compétente prononçant cette exonération ou cette réduction (délibération du conseil municipal pour une commune ou en l’espèce du conseil d’administration) devra être fournie au comptable assignataire de la collectivité" (CRC Normandie, Rapport d’observations définitives, CDG76 - Centre de gestion de la fonction publique territoriale de la Seine-Maritime, Exercices 2017 à 2021)

Renonciation contractuelle

Il est toujours loisible aux parties de s'accorder, même sans formaliser cet accord par un avenant, pour déroger aux stipulations du contrat initial, y compris en ce qui concerne les pénalités de retard. Ainsi, une cour administrative d'appel ne commet pas d'erreur de droit en jugeant, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, qu'en ayant accordé à son cocontractant des reports successifs de délais, une commune devait être réputée avoir renoncé à lui infliger des pénalités de retard (CE, 17 mars 2010, n° 308676, Commune d’Issy-les-Moulineaux).

Autorisation de l'organe délibérant pour les collectivité territoriales

Il faut dans ce cas une délibération de l'assemblée compétente à cet effet.

Dans le cas d'une commune, la commune maître d'ouvrage "a la possibilité de renoncer partiellement ou totalement aux pénalités de retard dues par l'entreprise sous la réserve toutefois que cet abandon de créance ne puisse être assimilé à un avantage injustifié au sens de l'article 432 du code pénal".

Pour ce faire, deux possibilités associant étroitement le conseil municipal s'offrent à la commune :

• La première consiste à conclure un avenant ayant pour objet de reporter les délais d'exécution du marché. La signature de cet avenant doit être préalablement autorisée par le conseil municipal.
• La deuxième permet au conseil municipal de prononcer l'exonération partielle ou totale par une délibération expresse.

Source : QE Sénat n° 20975, 01/06/2006, M. MASSON Jean Louis

Formulaires marchés publics de la DAJ de Bercy

Formulaire EXE6 Décompte des pénalités de retard

Voir également

obligation de résultats, obligation de moyens, temps de réponse, indisponibilité,

Clauses sensibles dans les marchés publics d'informatique

Jurisprudence

CAA Nancy, 2 avril 2024, n° 21NC00766 (Marché visant le CCAG travaux 2009 : doit-on considérer que le CCAG applicable est le CCAG travaux 2009 dans sa version initiale ou le CCAG travaux 2009 modifié en 2014 ? Un titre exécutoire relatif aux pénalités de retard peut il être émis en amont de l'établissement du décompte général et définitif ?).

CAA Nantes, 8 mars 2024, n° 22NT03760 (Des pénalités de retard de 89% du prix HT du marché ont un caractère manifestement excessif. La cour ramène à 50% le montant HT de ce marché, et décharge la société requérante de l'obligation de payer le surplus des pénalités).

CAA de BORDEAUX, 19 octobre 2022, n° 20BX02818 (Des pénalités de retard de 80,45% du montant du marché c’est possible - Marché d’informatique)

CAA Paris, 10 décembre 2019, n° 17PA23495,  CIVIS (Dans un marché de services, les pénalités de retard ne sont pas exigibles si la réception des prestations est effectuée sans réserves et la facture intégralement payée).

CAA PARIS, 24 juin 2019, n° 17PA02639, société GBR Ile-de-France (Un montant de pénalités de retard de 61 % du montant du marché est-il excessif ?).  

CE, 1 février 2019, n° 414068, société Brisset. (En cas de responsabilité partielle les pénalités se calculent seulement d’après le nombre de jours de retard imputables au cocontractant lui-même).

L’acheteur public peut-il utiliser un sous-critère de choix des offres relatif au montant des pénalités de retard ? Quel lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier ? (CE, 9 novembre 2018, n° 413533, Société Savoie Frères) - 30 novembre 2018.

CAA Paris, 8 juin 2018, n° 17PA01124, SAS Suchet (Des pénalités, d'un montant de 150 646,93 euros HT, qui représentent 14,2 % du montant du marché, compte tenu, également, du retard très important pris dans l'exécution des travaux, ne sont pas manifestement excessives. Il n'y a donc pas lieu d'en modérer le montant). 

CE, 19 juillet 2017, n° 392707, Société GBR Ile-de-France, publié au recueil Lebon (Pénalités de retard et pouvoir de modulation du juge administratif. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus).

CE, 20 juin 2016, n° 376235, sociétés Eurovia Haute-Normandie et Colas Ile-de-France Normandie (Un cocontractant ne peut se prévaloir de la méconnaissance par l’autre partie du principe de loyauté des relations contractuelles au motif qu’elle aurait mis tardivement à sa charge des pénalités de retard qui résultent de la mise en oeuvre de stipulations convenues entre les parties. Compte tenu des circonstances de l'espèce, des pénalités infligées par un acheteur qui représentent approximativement 26 % du montant total du marché, n’atteignent pas un montant manifestement excessif).  

CAA Lyon, 28 février 2013, n° 12LY00477, Sté Henri Germain / Université Lyon II (Application des pénalités de retard, intérêts moratoire et capitalisation des intérêts).

CE, 15 novembre 2012, n° 350867, hôpital de l'Isle-sur-la-Sorgue (Un opérateur économique ne peut se voir infliger des pénalités de retard est lié à un évènement extérieur ou à un autre opérateur. Le juge vérifie si l'imputabilité du retard à l'opérateur économique concerné est remplie. Il résulte des dispositions de l’article 20.1 du CCAG Travaux que, sauf stipulation contraire du CCAP, les pénalités de retard sont dues de plein droit et sans mise en demeure préalable du cocontractant, dès constatation par le maître d’oeuvre du dépassement des délais d’exécution).

CE, 29 décembre 2008, n° 296930, SARL SERBOIS, Publié au recueil Lebon (Le juge administratif peut moduler le montant des pénalités de retard stipulées contractuellement dans un marché public. Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché)

CE, 24 novembre 2006, Société Group 4 Falck sécurité, n°275412, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon (Le titulaire d'un marché ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du montant des pénalités de retard contractuellement fixées par le marché)

CAA Paris, 23 juin 2006, n° 02PA03759, SARL SERBOIS, Publié au Recueil Lebon (Lorsque l'application des stipulations d'un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties)

CE, 13 mars 1991, n° 80846, Entreprise Labaudinière (Une entreprise ne saurait utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction des pénalités de retard qui lui ont été infligées) 

CE, 13 mai 1987, n° 35374, 50006, 50065, Société Citra France c/ Ministre des Transports (Les entreprises ne sauraient utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du taux des pénalités de retard) 

CE,14 juin 1944, n° 69167, Sekoulounos, Publié au recueil Lebon (Lorsque le cahier des charges fixe la pénalité par journée de retard dans le transport du matériel, le fait que ce montant serait supérieur aux prix du transport ne peut motiver une réduction de ladite pénalité)

Textes

Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 - NOR: PRMX2007883.

Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 - NOR: ECOM2008122R.

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

Question écrite n° 01248 de M. Jean Louis Masson (Égalité d'accès à la concurrence dans les marchés publics - pénalités de retard).

QE AN n° 2680, M. Paul Molac (Recours abusifs aux pénalités de retard dans les marchés publics).