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Dans une décision du 9 novembre 2018 (CE, 9 novembre 2018, n° 413533, Société Savoie Frères) le Conseil d’Etat se prononce sur une affaire pour laquelle un acheteur avait utilisé un sous-critère de choix des offres reposant sur le montant des pénalités de retard proposé par l'entreprise soumissionnaire.

Les pénalités de retard pour le dépassement des délais prévus au contrat constituent un sujet récurrent de discussion pour les entreprises. Depuis la jurisprudence SERBOIS le juge administratif a la possibilité de moduler les pénalités à la hausse ou à la baisse (CE, 29 décembre 2008, n° 296930, SARL SERBOIS).

Un sous-critère relatif au montant des pénalités de retard est-il légal ?

Par contre l’acheteur qui entend user de la possibilité d’appliquer un sous-critère relatif au montant des pénalités de retard est-il dans son droit ?

L'article 53 du Code des marchés publics dispose que les critères doivent être liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution. Ces dispositions sont reprises à l'article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 puis à l'article R2152-7 du code de la commande publique.

Ce type de sous-critère est-il alors en lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier ?

Le Conseil d’Etat répond par la négative en deux temps ce qui permet de rappeler le délicat choix des critères et sous-critères d’attribution.

Le contexte

La communauté de communes de l’Arpajonnais a lancé un marché public de travaux en vue de la construction d’un gymnase.

La société Savoie Frères, dont l’offre a été rejetée pour un lot, a saisi le tribunal administratif d’une demande tendant à la résiliation d’un lot et d’une réparation des préjudices résultant de son éviction irrégulière. Le tribunal a fait droit à sa demande mais la cour administrative d’appel de Versailles a annulé ce jugement.

Le règlement de la consultation du marché indiquait que le critère de la « valeur technique » pondéré à hauteur de 60 % de la note, comportait un sous-critère de « pénalité pour dépassement du délai fixé dans l’acte d’engagement » pour lequel « la note la plus élevée serait attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée, les autres propositions étant notées en proportion de leur écart avec cette proposition ».

Le Conseil d’Etat va sanctionner ce sous-critère au motif qu’il est « sans lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier ».

Un sous-critère relatif au montant des pénalités ne permet pas d’évaluer la qualité technique de l’offre.

Selon le Conseil d’Etat « Un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations, qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre. ».

La personne publique n’est pas tenue de faire application des pénalités de retard

En outre, la personne publique n’est pas tenue de faire application des pénalités de retard et le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté (CE, 29 décembre 2008, n° 296930, SARL SERBOIS).

Par suite, le sous-critère sans lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier.

Jurisprudence

CE, 9 novembre 2018, n° 413533, Société Savoie Frères (L’acheteur public peut-il utiliser un sous-critère de choix des offres relatif au montant des pénalités de retard ? Quel lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier ?).

CAA Paris, 8 juin 2018, n° 17PA01124, SAS Suchet (Des pénalités, d'un montant de 150 646,93 euros HT, qui représentent 14,2 % du montant du marché, compte tenu, également, du retard très important pris dans l'exécution des travaux, ne sont pas manifestement excessives. Il n'y a donc pas lieu d'en modérer le montant). 

CE, 19 juillet 2017, n° 392707, Société GBR Ile-de-France, publié au recueil Lebon (Pénalités de retard et pouvoir de modulation du juge administratif. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus).

CE, 20 juin 2016, n° 376235, sociétés Eurovia Haute-Normandie et Colas Ile-de-France Normandie (Un cocontractant ne peut se prévaloir de la méconnaissance par l’autre partie du principe de loyauté des relations contractuelles au motif qu’elle aurait mis tardivement à sa charge des pénalités de retard qui résultent de la mise en oeuvre de stipulations convenues entre les parties. Compte tenu des circonstances de l'espèce, des pénalités infligées par un acheteur qui représentent approximativement 26 % du montant total du marché, n’atteignent pas un montant manifestement excessif).  

CE, 15 novembre 2012, n° 350867, hôpital de l'Isle-sur-la-Sorgue (Un opérateur économique ne peut se voir infliger des pénalités de retard est lié à un évènement extérieur ou à un autre opérateur. Le juge vérifie si l'imputabilité du retard à l'opérateur économique concerné est remplie. Il résulte des dispositions de l’article 20.1 du CCAG Travaux que, sauf stipulation contraire du CCAP, les pénalités de retard sont dues de plein droit et sans mise en demeure préalable du cocontractant, dès constatation par le maître d’oeuvre du dépassement des délais d’exécution).

CE, 29 décembre 2008, n° 296930, SARL SERBOIS, Publié au recueil Lebon (Le juge administratif peut moduler le montant des pénalités de retard stipulées contractuellement dans un marché public. Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché)

CE, 24 novembre 2006, Société Group 4 Falck sécurité, n°275412, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon (Le titulaire d'un marché ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du montant des pénalités de retard contractuellement fixées par le marché)

CAA Paris, 23 juin 2006, n° 02PA03759, SARL SERBOIS, Publié au Recueil Lebon (Lorsque l'application des stipulations d'un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties)

CE, 13 mars 1991, n° 80846, Entreprise Labaudinière (Une entreprise ne saurait utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction des pénalités de retard qui lui ont été infligées) 

CE, 13 mai 1987, n° 35374, 50006, 50065, Société Citra France c/ Ministre des Transports (Les entreprises ne sauraient utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du taux des pénalités de retard) 

CE, 14 juin 1944, n° 69167, Sekoulounos, Publié au recueil Lebon (Lorsque le cahier des charges fixe la pénalité par journée de retard dans le transport du matériel, le fait que ce montant serait supérieur aux prix du transport ne peut motiver une réduction de ladite pénalité)