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L'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE (OPHLM) DE PUTEAUX a passé le 17 mai 1995, un marché à bons de commande portant sur le remplacement des menuiseries extérieures de ses résidences.
Le CCAP prévoyait que les travaux seraient exécutés dans les délais fixés par des ordres de service et fixait les pénalités de retard par jour de retard.

La société Serbois a présenté un décompte final et l'OPHLM a établi un décompte général faisant apparaître des pénalités de retard de 147 637 euros que l’entreprise a contesté.

Dans ce marché et pour plus de cent fenêtres, le maître d'ouvrage a notifié un ordre de service par fenêtre et a fait courir les délais prévus par le CCAP sur chaque ordre de service.

Le tribunal administratif ayant rejeté la demande de l’entreprise cette dernière a ensuite saisi la cour administrative d'appel de Paris qui a :

• condamné l'office à payer à la société le solde du marché,
• sensiblement réduit les pénalités en considérant que « lorsque l'application des stipulations d'un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties ».

L’OPHLM s’étant pourvu en cassation contre cet arrêt le Conseil d’Etat avait à se prononcer sur les pouvoirs du juge administratif de moduler les pénalités.

Une jurisprudence selon laquelle il n’appartient pas au juge administratif de moduler les pénalités de retard 

Le Conseil d’Etat a souvent décidé qu’il n’appartenait pas au juge administratif de moduler les pénalités de retard :
- CE,14 juin 1944, n° 69167, Sekoulounos, Publié au recueil Lebon (Lorsque le cahier des charges fixe la pénalité par journée de retard dans le transport du matériel, le fait que ce montant serait supérieur aux prix du transport ne peut motiver une réduction de ladite pénalité).

Et notamment à trois reprises que n’était pas applicable l’article 1152 du code civil, qui permet au juge de « modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire » :

• CE, 13 mai 1987, n° 35374, 50006, 50065, Société Citra France c/ Ministre des Transports (Les entreprises ne sauraient utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du taux des pénalités de retard) 
• CE, 13 mars 1991, n° 80846, Entreprise Labaudinière (Une entreprise ne saurait utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction des pénalités de retard qui lui ont été infligées) 
• CE, 24 novembre 2006, n° 275412, Société Group 4 Falck sécurité, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon (Le titulaire d'un marché ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du montant des pénalités de retard contractuellement fixées par le marché).

Une règle parfois infléchie

Cette règle est néanmoins parfois infléchie dans certains cas tels que la force majeure ou lorsque le retard n’est pas entièrement imputable à l’entreprise (CAA Paris, 13 avril 2006, n° 04PA01622, OPHLM de la Commune de Puteaux (retard qui n'est pas entièrement imputable à l'entreprise)).

La nouveauté : Le juge administratif peut modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat

Le Conseil d’Etat considère « qu'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché »

Dans le cas d’espèce il estime que le montant des pénalités de retard appliquées par l'office était manifestement excessif soit 56,2 % du montant global du marché. La cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en retenant une méthode de calcul fondée sur l'application d'une pénalité unique pour tous les ordres de service émis à la même date, aboutissant à une remise significative des pénalités.

Jurisprudence

CAA Paris, 8 juin 2018, n° 17PA01124, SAS Suchet (Des pénalités, d'un montant de 150 646,93 euros HT, qui représentent 14,2 % du montant du marché, compte tenu, également, du retard très important pris dans l'exécution des travaux, ne sont pas manifestement excessives. Il n'y a donc pas lieu d'en modérer le montant). 

CE, 19 juillet 2017, n° 392707, Société GBR Ile-de-France, publié au recueil Lebon (Pénalités de retard et pouvoir de modulation du juge administratif. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus).

CE, 20 juin 2016, n° 376235, sociétés Eurovia Haute-Normandie et Colas Ile-de-France Normandie (Un cocontractant ne peut se prévaloir de la méconnaissance par l’autre partie du principe de loyauté des relations contractuelles au motif qu’elle aurait mis tardivement à sa charge des pénalités de retard qui résultent de la mise en oeuvre de stipulations convenues entre les parties. Compte tenu des circonstances de l'espèce, des pénalités infligées par un acheteur qui représentent approximativement 26 % du montant total du marché, n’atteignent pas un montant manifestement excessif).  

CE, 15 novembre 2012, n° 350867, hôpital de l'Isle-sur-la-Sorgue (Un opérateur économique ne peut se voir infliger des pénalités de retard est lié à un évènement extérieur ou à un autre opérateur. Le juge vérifie si l'imputabilité du retard à l'opérateur économique concerné est remplie. Il résulte des dispositions de l’article 20.1 du CCAG Travaux que, sauf stipulation contraire du CCAP, les pénalités de retard sont dues de plein droit et sans mise en demeure préalable du cocontractant, dès constatation par le maître d’oeuvre du dépassement des délais d’exécution).

CE, 29 décembre 2008, n° 296930, SARL SERBOIS, Publié au recueil Lebon (Le juge administratif peut moduler le montant des pénalités de retard stipulées contractuellement dans un marché public. Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché)

CE, 24 novembre 2006, Société Group 4 Falck sécurité, n°275412, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon (Le titulaire d'un marché ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du montant des pénalités de retard contractuellement fixées par le marché)

CAA Paris, 23 juin 2006, n° 02PA03759, SARL SERBOIS, Publié au Recueil Lebon (Lorsque l'application des stipulations d'un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties)

CE, 13 mars 1991, n° 80846, Entreprise Labaudinière (Une entreprise ne saurait utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction des pénalités de retard qui lui ont été infligées) 

CE, 13 mai 1987, n° 35374, 50006, 50065, Société Citra France c/ Ministre des Transports (Les entreprises ne sauraient utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du taux des pénalités de retard) 

CE,14 juin 1944, n° 69167, Sekoulounos, Publié au recueil Lebon (Lorsque le cahier des charges fixe la pénalité par journée de retard dans le transport du matériel, le fait que ce montant serait supérieur aux prix du transport ne peut motiver une réduction de ladite pénalité)