Coronavirus Covid-19 et force majeure dans les marchés publics. Quelles procédures de passation pour satisfaire les besoins urgents ?

19 mars 2020

En pleine crise du Coronavirus, dans une fiche technique Bercy explique aux acheteurs les possibilités pour la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire : S'agit-il d'un cas de force majeure ? Quelles procédures de passation pour satisfaire les besoins urgents ? (Fiche de la DAJ)

Depuis début janvier 2020 une épidémie de Coronavirus COVID-19 s’est propagée depuis la Chine impactant en conséquence la passation et l'exécution des marchés publics lancés ou en cours d'exécution.

Le ministre de l'Économie et des Finances, Bruno Le Maire, avait déclaré le 28 février 2020 que le coronavirus serait « considéré comme un cas de force majeure pour les entreprises ». Il avait également ajouté que « pour tous les marchés publics de l'État, si jamais il y a un retard de livraison de la part des PME ou des entreprises, nous n'appliquerons pas de pénalité  ».

Dans le cadre de l'épidémie de COVID19 de nombreux appels d'offres de masques, gel hydroalcoolique, ... ont été lancés par les acheteurs publics selon des procédures et techniques d'achat diverses en fonction du contexte.

Reconnaissance par l’État et les collectivités locales du Coronavirus comme un cas de force majeure pour les marchés publics

Dans une communication du 19 mars 2020 « Coronavirus COVID-19 : chefs d’entreprise, le ministère de l’Economie est à vos côtés » le Gouvernement a annoncé des mesures de soutien immédiates aux entreprises face à l’épidémie. Parmi celles-ci le Gouvernement va plus loin en intégrant les collectivités locales « La reconnaissance par l’État et les collectivités locales du Coronavirus comme un cas de force majeure pour leurs marchés publics. En conséquence, pour tous les marchés publics d’État et des collectivités locales, les pénalités de retards ne seront pas appliquées ».

Mais attention aux interprétations, ce n'est pas aussi évident qu'il y parait, car : 1/ il peut y avoir des dispositions contractuelles relatives aux cas de force majeure, il faut donc vérifier le contenu du contrat, 2/ il faut également vérifier si la situation sanitaire et notamment le confinement, ne permet plus à l'entreprise titulaire de remplir ses obligations contractuelles.

Fiches de la DAJ de Bercy

La Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l'économie et des finances de Bercy a mis en ligne le 19 mars 2020 sur son site Internet une communication sous forme de fiche intitulée « La passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire ».

La DAJ répond à certaines des questions que se posent les acheteurs publics en cette période d'épidémie notamment pour la poursuite de l'exécution de certains de leurs contrats en cours.

Le ministère incite les acheteurs publics à prendre en compte la crise sanitaire et les difficultés exceptionnelles des entreprises dans l'exécution des contrats de la commande publique qui peuvent relever de la force majeure. Les acheteurs peuvent utiliser les procédures de passation accélérées pour satisfaire les besoins urgents.

Les acheteurs publics sont invités à reconnaître le caractère de force majeure des évènements.

L’épidémie liée au Coronavirus relève-t-elle d'un cas de la force majeure ?

Dans sa fiche explicative la DAJ précise que l’épidémie de Coronavirus (Covid-19) empêchera de nombreuses entreprises titulaires de marchés publics mais également d'acheteurs de respecter certains de leurs engagements contractuels.

Un acheteur n'a pas forcément une obligation contractuelle de commander des prestations

On peut cependant relever que des entreprises titulaires de marchés seront pénalisées par cette situation exceptionnelle sans que l'acheteur fasse défaut au titre de ses obligations contractuelles.

Par exemple, des acheteurs organisateurs de manifestations rassemblant du publics sont déjà dans l'obligation d'annuler de futures manifestations planifiées ce qui peut parfois provoquer des tensions dans les entreprises titulaires dont les commandes ne pourront pas être honorées. Ces sociétés peuvent se trouver alors devant un fait accompli indépendant de la volonté des cocontractant mais qui engendre une perte de chiffre d'affaires substantielle. Or, de nombreux marchés publics sont passés sous forme d'accords-cadres à bons de commande sans minimum de commande ce qui permet aux acheteurs de s'abstenir de passer des commandes aux entreprises titulaires concernées.

En cas de force majeure : pas de sanction sauf dispositions contractuelles contraires

Sur le plan du droit Bercy rappelle que les difficultés liées à l'épidémie de Coronavirus peuvent relever du régime de la force majeure. Si tel est le cas, la force majeure exonère les cocontractants de toute faute contractuelle. Ainsi, sauf si le contrat l'envisage pour une telle situation, les entreprises titulaires ne doivent pas se voir appliquer de pénalités ni d'autres sanctions contractuelles.

La force majeure ne s'apprécie qu’au cas par cas. « Il appartient aux autorités contractantes et aux opérateurs économiques de démontrer que les difficultés qu’ils rencontrent du fait de l’épidémie ne permettent pas de poursuivre les procédures ou l’exécution des contrats dans des conditions normales. ».

La situation de force majeure se constate lorsque trois conditions sont réunies :

« a) L’événement était imprévisible. Cette condition est remplie en l’espèce.

b) Cet événement est extérieur aux parties. Cette condition est également remplie

c) Le prestataire ou l’acheteur public se trouve dans l'impossibilité absolue de poursuivre, momentanément ou définitivement, l'exécution de tout ou partie du marché public (délais, quantités, respect de certaines spécifications des prestations à réaliser, …). ».

Pour ce dernier point Bercy conseille de vérifier si la situation liée au Covid-19 et en particulier le confinement empêche le titulaire de se conformer aux obligations du marché.

Pour tenir compte de cette situation inédite la fiche précise que « Comme le demande le Gouvernement, il est recommandé aux acheteurs publics, eu égard au caractère exceptionnelle de la crise, de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leur co-contractants sont imputables à un cas de force majeure. ».

Quelles procédures de passation pour gérer les besoins urgents ?

Faire réaliser les prestations par d’autres entreprises

Les acheteurs peuvent faire réaliser les prestations par d’autres entreprises sans que cela constitue une faute contractuelle.

Appliquer les délais réduits de publicité si le besoin est urgent

Si le besoin est urgent les acheteurs peuvent appliquer les délais réduits de publicité (3° de l’article R2161-8 du code de la commande publique) dans le cadre d’une mise en concurrence.

Utiliser la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable en cas d’urgence impérieuse

Les acheteurs peuvent utiliser la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalables prévue en cas d’urgence impérieuse (Article R2122-1 du code de la commande publique) si les délais réduits sont insuffisants pour répondre au besoin dans l’urgence.

La DAJ ajoute une modération dans le sens que « de tels achats ne doivent être effectués que pour les montants et la durée strictement nécessaires à la satisfaction des besoins urgents. Ils pourront être renouvelés si la situation de blocage devait se prolonger ».

Les dispositions prévues par les CCAG en cas de force majeure

Pour le CCAGFCS

L'article 13.3.1 prévoit une prolongation du délai d'exécution.

L'article 14.2.5 prévoit l'absence d'application des pénalités.

L'article 31.1 prévoit la résiliation pour événements liés au marché en cas de difficulté d’exécution du marché (Lorsque le titulaire est mis dans l’impossibilité d’exécuter le marché du fait d’un événement ayant le caractère de force majeure). 

Pour le CCAGPI

L'article 13.3.1 prévoit une prolongation du délai d’exécution lorsque le titulaire est dans l’impossibilité de respecter les délais d'exécution du fait d’un événement ayant le caractère de force majeure.

L'article 31.1 prévoit la résiliation pour événements liés au marché en cas de difficulté d’exécution du marché (Lorsque le titulaire est mis dans l’impossibilité d’exécuter le marché du fait d’un événement ayant le caractère de force majeure). 

Pour le CCAG-Travaux

L'article 18.3 prévoit qu'en cas de force majeure, le titulaire est indemnisé pour le préjudice subi, sous réserve :

- qu’il ait pris, en cas de phénomène naturel, toutes les dispositions découlant de l’article 18.2 ;

- qu’il ait signalé immédiatement les faits par écrit.

Pour le CCAGTIC

L'article 13.3.1 prévoit une prolongation du délai d'exécution.

L'article 14.2.6 prévoit l'absence d'application des pénalités.

L'article 41.1 prévoit la résiliation pour événements liés au marché en cas de difficulté d’exécution du marché (Lorsque le titulaire est mis dans l’impossibilité d’exécuter le marché du fait d’un événement ayant le caractère de force majeure). 

L'émission éventuelle d'ordres de services et les reports des dates limites de dépôts des plis

Bien que ce ne soit pas évoqué dans la fiche, et pour certains marchés le justifiant, les acheteurs peuvent éventuellement émettre des ordres de services à destination des titulaires de marchés de travaux ou de fournitures ou services. Ces ordres de services ne modifient par les dispositions des marchés concernés mais sont généralement utilisés pour suspendre ou arrêter les chantiers ou autres prestations prévues dans les contrats ce qui a un impact sur les délais d'exécution.

D'autre part les consultations lancées avant le confinement de nombreux acheteurs reportent les dates limites de réception des candidatures et des offres. En ce qui concerne les appels d'offres à lancer il est préférable dans la mesure du possible de reporter les lancements des consultations.

Les mesures de soutien immédiates aux entreprises

Face à l’épidémie du Coronavirus Covid-19, le Gouvernement met en place des mesures immédiates de soutien aux entreprises :

1. Délais de paiement d’échéances sociales et/ou fiscales (URSSAF, impôts directs)

2. Remises d’impôts directs pouvant être décidées dans le cadre d'un examen individualisé des demandes

3. Report du paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d’électricité pour les plus petites entreprises en difficulté 

4. Aide de 1 500 euros pour les plus petites entreprises, les indépendants et microentreprises des secteurs les plus touchés 

5. Mobilisation de l’Etat à hauteur de 300 milliards d’euros pour garantir des lignes de trésorerie bancaires dont les entreprises pourraient avoir besoin à cause de l’épidémie 

6. Soutien de l’Etat et de la Banque de France (médiation du crédit) pour négocier avec sa banque un rééchelonnement des crédits bancaires 

7. Maintien de l'emploi dans les entreprises par le dispositif de chômage partiel simplifié et renforcé

8. Appui au traitement d’un conflit avec des clients ou fournisseurs par le Médiateur des entreprises

9. Marchés publics : les pénalités de retard ne seront pas appliquées.

Téléchargements

La passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire - Fiche de la DAJ - 19 mars 2020.

L’urgence dans les contrats de la commande publique. Fiche de la DAJ - 1 avril 2019.