Coronavirus et conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique - Fiche technique de la DAJ sous forme de FAQ

31 mars 2020

La DAJ de Bercy a publié une fiche technique sous forme de foire aux question (FAQ) le 30/03/20 qui répond, en douze points, aux principales questions que se posent les acheteurs et les entreprises titulaires de marchés ainsi que pour les marchés en cours de passation et d'exécution. De nombreux points y sont abordés dont un rappel sur la notion de cas de force majeure, ainsi que la possibilité pour les entreprises d'invoquer également l’imprévision.

La Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l'économie et des finances de Bercy a mis en ligne le 30 mars 2020 sur son site Internet cette fiche technique sous forme de FAQ (Fiche technique DAJ : Les conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique).

Une introduction sur la force majeure, l'imprévision et les dérogations ponctuelles au droit commun.

La force majeure

Pour l'introduction traitant de la force majeure, les cocontractants doivent vérifier le contenu des contrats (donc généralement l'acte d'engagement et le CCAP) pour déterminer si les entreprises sont déchargées ou non de leur responsabilité contractuelle. Ceci même si les conditions de la force majeure sont réunies.

En effet, la force majeure peut ne pas trouver à s'appliquer si le contrat comporte certaines clauses contractuelles qui en empêchent l’application. La raison étant la réglementation qui laisse la liberté aux contractants d'organiser le contenu du contrat qui peut être à géométrie variable dans un sens ou dans l'autre.

La théorie de l'imprévision peut être invoquée sous condition

Les entreprises peuvent aussi se fonder sur la théorie de l'imprévision qui « leur permet, sauf clause contraire, de solliciter une renégociation des contrats concernés  ».

Les dérogations éventuelles au droit commun issues de ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles des contrats soumis au code de la commande publique pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 comporte des dérogations ponctuelles au droit commun. Pour les situations n’entrant pas dans le champ de l’ordonnance, « le droit commun de la commande publique continue de s’appliquer ».

Les questions pratiques abordées par la FAQ

La fiche aborde les points suivants :

1) Au regard de la crise sanitaire actuelle, la date limite de remise des candidatures et des offres doit-elle être prolongée ? Si oui, selon quelles modalités ?

Les entreprises rencontrent naturellement des difficultés pour transmettre leurs réponses dans les délais fixés par les consultations. Il en résulte qu'en cas de nécessité les procédures en cours doivent être prolongées d’une durée suffisante sauf  « lorsque les prestations ne peuvent souffrir d’aucun retard ».

La durée de la prolongation doit être suffisante, notamment en relation avec la complexité de la constitution des réponses aux contrats concernés et de l'éventuelle obligation d'une visite des lieux.

Lorsque la date limite de réception des candidatures et des offres n’est pas encore échue, les acheteurs peuvent notamment :

• procéder à au report du délai en publiant un avis rectificatif en ce sens,
• tout en transmettant ce report via une communication électronique sur le profil d'acheteur aux entreprises candidates ayant retiré le dossier de consultation ou fait acte de candidature ou ayant déposé une offre.

Pour les consultations à venir il faut également définir les délais en tenant compte des difficultés issues de la crise sanitaire et économique.

Il est également possible de recourir à l’urgence simple qui permet une diminution des délais de passation, ou à l’urgence impérieuse qui permet de passer une procédure sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les conditions issues du code de la commande publique.

2) Peut-on prolonger le délai de validité des offres ? Quelle est la procédure à suivre ?

L'acheteur peut être confronté à des nécessités de prolongation des étapes de la passation du contrat, auquel cas il peut consulter l’ensemble des soumissionnaires en vue d'une prorogation du délai de validité des offres. Cette prolongation éventuelle ne doit pas être excessive et l'accord des entreprises doit être effectif. En effet, prévient Bercy « même en cas de circonstances exceptionnelles, l’acheteur ne peut pas décider unilatéralement de prolonger la durée de validité des offres. Il doit nécessairement obtenir l’accord des entreprises ».

3) Les circonstances actuelles rendent impossibles le respect de certaines mentions du règlement de consultation. Peut-il y être dérogé ?

Certaines mesures de restriction d’activité et de confinement induites par l’épidémie de Covid-19, peuvent engendrer des aménagements tout en respectant les principes de transparence et d’égalité de traitement des soumissionnaires comme :

• La possibilité de modifier ou de ne pas appliquer les conditions prévues au règlement de consultation , sachant que les modifications ne doivent pas être substantielles. La fiche liste quelques possibilités de modifications. Par contre seraient des modifications substantielles « celles qui toucheraient notamment à la définition même de l’objet du contrat, [...] qui, par ailleurs, supposeraient une modification des cahiers des charges du projet de contrat ».
• La possibilité d’annuler de la procédure de passation
• Quelques exemples de modifications apportées à des règlements de consultation
  • Les visites de chantiers ou de sites prévues. La DAJ distingue les cas des visites sur site facultatives et obligatoires ainsi que les démarches envisageables.
  • Les modalités matérielles de conduite des négociations.
  • La signature électronique. Sur ce point, lorsque la signature électronique de pièces a été prévu par le règlement de consultation, l'opérateur économique peut se retrouver dans l’impossibilité de signer électroniquement. Le cas peut se présenter lorsque l'entreprise n'a pas pu faire l'acquisition d'un certificat de signature électronique ou que le signataire n’a pas accès à un poste de travail. L’acheteur peut alors notifier le marché en utilisant un acte d’engagement signé de manière manuscrite et scanné.

4) La crise sanitaire actuelle peut-elle justifier un arrêt provisoire de l'exécution des prestations d'un marché ? La résiliation du marché peut-elle être envisageable ?

Sous conditions, l'acheteur ou l'entreprise peut suspendre l'exécution du marché si l'entreprise ne peut matériellement poursuivre l'exécution de tout ou partie du marché .

5) L’acheteur doit-il faire droit à une demande de suspension du marché que lui adresserait un titulaire ?

Une demande de suspension du marché adressée par un titulaire à un acheteur doit être gérée au cas par cas en fonction du contexte.

Le titulaire doit fournir les éléments pour justifier des difficultés d'exécution et de l'insuffisance de ses moyens. Il appartient donc à l'acheteur de vérifier que le titulaire ne peut poursuivre les prestations en tenant compte des règles sanitaires de protection des salariés.

En cas de suspension l'acheteur peut conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence ou un marché de substitution exécutable le temps de cette suspension. 

6) Comment suspendre un marché de travaux ?

La fiche rappelle les règles prévues notamment par le CCAG Travaux.

• L'acheteur émet un ordre de service qui doit être écrit, daté, numéroté et adressé au titulaire du marché par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen équivalent permettant d’obtenir une date certaine de réception (article 3.8 du CCAG Travaux).
• La décision de suspension de l’exécution du marché prise, le maitre d'ouvrage doit procéder à la constatation des ouvrages et parties d’ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés. Le maître d'ouvrage peut également décider de lui-même de prendre une décision d'ajournement des travaux sur le fondement de l'article 49 du CCAG Travaux.

7) En cas de suspension de l'exécution des prestations, à quel paiement le titulaire a-t-il droit ? Doit-il être indemnisé ?

En matière de paiement et en cas de suspension le titulaire peut prétendre aux paiements et à des indemnisations qui dépendent des situations en détaillant :

• Le règlement des prestations des marchés à prix forfaitaire.
• L’indemnisation des charges d’ajournement occasionnées par une suspension décidée par l’acheteur alors que le titulaire voulait et pouvait continuer l’exécution du contrat.
• L’indemnisation des frais de garde et de surveillance ainsi que des dommages sur chantier, pour les marchés de travaux suspendus.
• La suspension des loyers et redevances en cas de suspension par l’autorité contractante d’un contrat de concession.

8) En cas de résiliation du contrat, le titulaire doit-il être indemnisé ?

En cas de résiliation, le titulaire peut prétendre aux indemnisations suivantes :

• L’indemnisation des dépenses engagées directement imputables à l’exécution des prestations non réalisées ou annulées, « ceci même en présence d’une stipulation contractuelle excluant une telle indemnisation ».
• L’indemnisation du manque à gagner si le contrat ne l’exclut pas et en dehors des cas de force majeure.

9) Est-il possible de modifier un marché en cours pour prendre en compte de nouveaux besoins liés à la crise sanitaire actuelle ?

En cas de nouveaux besoins liés au contexte du coronavirus, il est possible de modifier des contrats de la commande publique en cours d’exécution dans des hypothèses prévues par le code de la commande publique, et notamment :

• si les documents contractuels initiaux comportent une clause de réexamen liée au contexte de la crise sanitaire ;
• si des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ou dont le besoin résulte de circonstances imprévues ;
• si les modifications ne sont pas substantielles ou sont de faible montant.

Et la fiche technique ajoute que « La crise sanitaire du Coronavirus est manifestement une circonstance imprévue susceptible de justifier des modifications, pour autant que l’autorité contractante puisse bien démontrer un lien de causalité entre les conséquences de la crise et le besoin de modifier le contrat, ainsi que le caractère strictement nécessaire des modifications qu’elle souhaite apporter au contrat ».

Tout en prévenant que « les modifications envisagées ne sauraient changer la nature globale du contrat et ne doivent pas avoir pour but d’empêcher une remise en concurrence périodique ».

10) Que devient ma commande si mon fournisseur est réquisitionné par l’Etat ? Est-ce que je peux récupérer l’avance que j’ai versée ?

En cas de réquisition par l’Etat empêchant un fournisseur d’honorer des commandes des marchés publics, il s’agit alors d’un cas de force majeure justifiant l’annulation de la commande.

L'entreprise ne doit pas alors se voir appliquer de pénalité contractuelle. Si cette commande correspond à un besoin qui ne peut souffrir aucun retard, alors l'acheteur peut conclure un marché de substitution et récupérer l’avance versée.  

11) Que faire en cas d'impossibilité de conclure un nouveau marché avant l'échéance du marché en cours ?

Si un marché en cours arrive à son échéance dans les conditions prévues de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 et si une nouvelle procédure de mise en concurrence ne peut être organisée le marché peut être prolongé par avenant sous conditions. Le cas des accord-cadre y est également traité.

12) En cas d’interruption d'un marché en cours à la demande du titulaire, comment l'acheteur peut-il répondre à son besoin ?

Si le titulaire ne peut exécuter les prestations, l’acheteur « peut conclure un marché de substitution soit sur le fondement de l’urgence simple, soit sur le fondement de l’urgence impérieuse, s’il en remplit les conditions ». L’urgence impérieuse est régie par l'article R2122-1 du code de la commande publique.

Téléchargements

Les conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique. Questions-réponses - Fiche de la DAJ - 30 mars 2020.

La passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire - Fiche de la DAJ - 19 mars 2020.

L’urgence dans les contrats de la commande publique. Fiche de la DAJ - 1 avril 2019.