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Guide pratique « Faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » : DAJ/OECP - Version 1 de juin 2019.

7 juillet 2019

Ce guide pratique pour faciliter l'accès des TPE/PME à la commande publique, publié par l'Observatoire économique de la commande publique (OECP) en 2019, vise à simplifier l'accès des petites et moyennes entreprises (PME) aux marchés publics. Il propose des conseils pratiques pour les acheteurs publics afin de rendre leurs consultations plus inclusives et transparentes, de favoriser la concurrence et d'améliorer la qualité des offres reçues. Le guide aborde plusieurs aspects clés de la commande publique, notamment la préparation des procédures de passation, le choix des critères de sélection et d'attribution, la gestion des offres anormalement basses, le versement des avances, le suivi d'exécution des marchés et le respect des délais de paiement.

La direction des affaires juridiques de Bercy a publié le 4 juillet 2019 la première version du guide pratique « faciliter l’accès des TPE et PME à la commande publique » (version V1). Ce document rédigé en collaboration avec l’Observatoire économique de la commande publique (OECP), est destiné aux acheteurs (mais peut-être utilement consulté par les entreprises candidates) et fournit un catalogue des bonnes pratiques sous forme de conseils au travers de 16 fiches thématiques. Le principe de l’allotissement en lots séparés est réaffirmé et l'utilisation du sourcing des marchés publics est encouragée.

Les difficultés des PME pour accéder à la commande publique

La commande publique représente un poids économique important dans l’économie nationale, pourtant les petites et moyennes entreprises sont sous-représentées dans l'achat public. Les PME, sont d'autre part, plus présentes dans les marchés des collectivités territoriales que ceux des autres acheteurs. La proximité y étant probablement pour quelque chose.

Les raisons sont notamment financières avec la possibilité ou non d'emprunter ainsi que les délais de paiements ou l’absence ou insuffisance d’avance. Des mesures ont pourtant été prises par les pouvoirs publics pour améliorer cette situation.

Les PME considèrent également que la complexité des procédures d’appels d’offre représente un frein qui les empêche de soumissionner. Des délais de procédure parfois trop courts, notamment dans les procédures adaptées sont régulièrement pointés du doigt.

Le guide « Faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » a notamment pour objectif de fournir des bonnes pratiques aux acheteurs afin d'éliminer au maximum les obstacles pour les entreprises.

Les récents guides concernant les TPE/PME pour faciliter leur accès à la commande publique

Chefs d'entreprises : Osez la commande publique

Pour les entreprises et plus particulièrement pour les TPE et PME le médiateur des entreprises, avec la CPME et le MEDEF, avait procédé à une mise à jour du guide « Chefs d'entreprises : Osez la commande publique » en avril 2019.

En matière de dématérialisation de la commande publique

En matière de dématérialisation, pour les entreprises et les acheteurs la DAJ de Bercy a publié et met à jour régulièrement les Guides « très pratiques » de la dématérialisation des marchés publics pour les entreprises et acheteurs. Un des guides est destiné aux acheteurs et l'autre aux opérateurs économiques dont font partie les entreprises.

Toujours sur le point de la dématérialisation un plan de transformation numérique de la commande publique (PTNCP) a été mis en chantier en 2018 qui constitue une feuille de route de la dématérialisation des marchés publics pour les cinq prochaines années. Ce plan d’action publié par la DAJ de Bercy se décline en 19 actions intégrées dans 5 axes.

D'autres guides précédents ont traité de la question de l’accès des TPE/PME

D'autres guides précédents ont traité de la problématique de l’accès des TPE/PME à la commande publique ce qui avait fait l'objet de plusieurs documents et communications dans le passé.

Avec le présent document il s'agit d'un guide destiné aux acheteurs qui « a pour ambition, d’une part, de consolider le « réflexe PME » des acheteurs, qui doivent adapter leurs consultations afin que celles-ci soient réellement accessibles à tous types d’entreprises et favoriser ainsi la concurrence, d’autre part, d’accompagner les opérateurs économiques vers une bonne appréhension des potentialités offertes par la commande publique. ». 

Les trois critères relatifs à la notion de TPE/PME

Le guide rappelle d'abords les trois critères relatifs à la notion de TPE/PME au sens de la Recommandation de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises - 2003/361/CE - N° C(2003) 1422 :

• l’effectif (moins de 250 salariés employés),
• le chiffre d’affaires (n’excédant pas 50 M€ ou un total du bilan annuel n’excédants pas 43 M€),
• l’autonomie (les parts ou droits de vote détenus par une autre entreprise sont inférieurs à 25 %).

16 fiches thématiques pour les acheteurs et faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique

Les 16 fiches thématiques sont les suivantes :

Préambule sur la notion de TPE/PME

Partie 1 : Préparation de la procédure de passation du marché

• Fiche 1 : Analyser et définir les besoins
  • Le sourcing, un outil de connaissance du marché économique
  • La définition des besoins, une étape fondamentale de l’ACHAT
• Fiche 2 : Allotir les prestations
• Fiche 3 : Fixer des délais de procédure adaptés
• Fiche 4 : Choisir les critères de sélection et d’attribution
  • L’examen des candidatures
  • L’examen des offres
  • Détermination des critères et de leur pondération
  • Phase d’analyse des offres et régularisation
• Fiche 5 : Promouvoir les variantes
• Fiche 6 : Encourager les groupements momentanés d’entreprises (GME)

Partie 2 : Procédure de passation du marché

• Fiche 7 : Préparer la phase de négociation
• Fiche 8 : Garantir la confidentialité des offres
• Fiche 9 : Détecter les offres anormalement basses (OAB)
• Fiche 10 : Indemniser les prestations à l’appui des offres

Partie 3 : Suivi d'exécution du marché

• Fiche 11 : Verser des avances proportionnées
  • Le principe général de l’avance
  • Corrélation entre avance et garanties
• Fiche 12 : Savoir déterminer et contrôler le niveau d’assurance
• Fiche 13 : Respecter les délais de paiement
  • Délais et règles applicables au secteur public
  • Rôle du maitre d’œuvre dans le processus de paiement
  • Bonnes pratiques susceptibles de favoriser la diminution des délais de paiement
• Fiche 14 : Assurer un suivi conjoint d’exécution
  • Recours aux pénalités
  • Recours aux clauses incitatives
  • Recours aux clauses de réexamen
• Fiche 15 : Gérer les variations des prix
• Fiche 16 : Contrôler et accompagner la sous-traitance
  • Principe général Appréciation des sous-traitants dès le stade des offres
  • Contrôle des sous-traitants en cours d’exécution
  • Paiement direct des sous-traitants

Les conseils aux acheteurs

Au titre des conseils à destination des acheteurs soumis au code de la commande publique figurent notamment les suivants :

Bien analyser le besoin

Une bonne analyse du besoin et, par suite, sa définition dans les documents de la consultation.

• Distinguer des niveaux d’exigences permettant de différencier ce qui est primordial de ce qui ne l’est pas.
• Consulter la synthèse qui fournit des points-clé pour la mise en oeuvre d’une définition fonctionnelle du besoin avec un "Extrait d’une description fonctionnelle réalisée par l’UGAP dans le cadre d’une consultation relative à la fourniture de véhicules électriques".

Utiliser le sourcing

L'utilisation du sourcing des marchés publics est encouragée pour bien connaitre le marché (Article R2111-1 du code de la commande publique). Le guide dresse une liste d'une dizaine de conseils pratiques : définition des objectifs poursuivis, publicité proportionnée, traçabilité des échanges, ...

Le sourcing, qui permet à l’acheteur d'effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences  n'est pas une notion nouvelle. Les directives marchés de 2004 parlaient déjà de dialogue technique qui permettait de solliciter ou accepter un avis susceptible d'être utilisé pour l'établissement du cahier des charges, sous réserve que cet avis n'ait pas pour effet de fausser la concurrence.

Allotir les prestations

L’allotissement des prestations est développé sur deux pages.

• Le principe de l’allotissement en lots séparés posé par l'article L2113-10 du code de la commande publique est rappelé ainsi que la possibilité de l'allotissement géographique.
• Il s’applique à tous les acheteurs, qu'ils soient un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice et aussi bien pour les marchés passés selon une procédure adaptée qu’à ceux passés selon une procédure formalisée.
• L'acheteur peut limiter le nombre de lots pour lesquels une entreprise peut présenter une offre ou le nombre maximal de lots pouvant être attribués à une même entreprise.
• Par ailleurs dans le cadre d’une procédure formalisée, l'acheteur peut recourir à la procédure adaptée pour les « petits lots » comme l'y autorise l'article R2123-1 du code de la commande publique.

Adapter les délais de procédure notamment dans les procédures adaptées

Selon les entreprises soumissionnaires les délai de réception des candidatures et des offres sont souvent trop courts notamment dans les procédures adaptées.

• Mieux anticiper devrait permettre d’augmenter les délais de réponse.
• Prendre en compte, pour les entreprises, le temps de recherche de partenaires (sous-traitants, cotraitants).
• Tenir compte des périodes de publication : forte activité des entreprises, ou à l’inverse, congés, ...

Adapter les critères de sélection des candidatures et les critères d’attribution du marché

Les critères doivent être proportionnés pour permettre la participation des TPE/PME.

L’article L2142-1 du code de la commande publique suppose que l’acheteur ne peut pas imposer aux candidats n'importe quelles des conditions de participation à la procédure de passation, elles sont limitées à l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, à la capacité économique et financière ou aux capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché.

• Eviter d'exiger des capacités disproportionnées et tenir compte des entreprises de création récente qui ne possèdent pas de références.
  
  Le pouvoir adjudicateur peut exiger des niveaux moyens de capacité, sachant que selon la fiche

 « Le fait de ne pas disposer au moment de la consultation des machines et des outils indispensables à l'exécution du marché ne doit jamais être discriminant, car l’entreprise aura toujours la possibilité d’acquérir ou de louer le matériel nécessaire si le marché lui est attribué. Elle doit simplement démontrer comment elle sera en mesure de s’en doter le moment venu. » 

NB : Les renseignements et documents exigibles sont limités par l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics - NOR: ECOM1830221A. Annexe 9 du code de la commande publique.

• Utiliser, quand cela s'avère pertinent, le critère d’attribution relatif au coût de la prestation à la place du critère prix, il utilise une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie.
• Concevoir un cadre de mémoire technique pour faciliter la comparaison des offres techniques par l’acheteur.

Autoriser les variantes

Les articles R2151-8 à R2151-11 du code de la commande publique définissent le régime des variantes.

• Permettre le dépôt de variantes seules, sans une offre conforme à la solution de base décrite dans les documents de la consultation.
• Prévoir à l’avance le traitement des variantes dans les documents de la consultation.

Encourager les groupements momentanés d’entreprises (GME)

L’Article R2142-19 du code de la commande publique (et suivants) définit le régime des groupements momentanés d’entreprises (GME). En effet les entreprises peuvent agréger leurs compétences et leurs moyens pour répondre à un marché public via la cotraitance.

• privilégier des délais de remise des candidatures ou des offres supérieurs aux délais minimaux,
• n’imposer une forme de solidarité pour le groupement que lorsque c'est vraiment nécessaire,
• établir un document spécifique, de type convention de mandat écrite, "identifiant bien la nature du groupement, les rôles et missions de chacun des membres, les règles de fonctionnement du groupement (ex : mode de prise de décision), la mission du mandataire et son éventuelle rémunération, les modalités de règlement, de fournitures des garanties et des assurances, la gestion des différends, les règles de confidentialité à respecter.". 

Préparer la phase de négociation

La négociation des offres est possible dans les marchés à procédure adaptée.

Au-dessus des seuils de procédure formalisée, la négociation est possible dans certains cas uniquement (procédure avec négociation, dialogue compétitif, marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, procédure adaptées pour les services sociaux et autres services spécifiques qui autorisent le recours à une procédure adaptée quel que soit le montant estimé du besoin).

• Préparer la négociation en faisant appel à la collégialité et à la traçabilité des échanges.
• Limiter le nombre de tours de négociation.
• Prévoir le versement d’une prime si l’investissement est significatif comme en dialogue compétitif.

Garantir la confidentialité des offres

Prévue par l’article L2132-1 du code de la commande publique la confidentialité des offres concerne l’ensemble des marchés publics et des acteurs qui ont à connaître des offres.

• Demander aux candidats de signaler les éléments qu’ils estiment de nature confidentielle.

Détecter les offres anormalement basses (OAB)

Définie à l’article L2152-5 du code de la commande publique l'offre anormalement basse.

Sont recencés quatre types d'indices utilisables pour détecter une offre anormalement basse : la sous-évaluation financière des prestations par rapport à l’estimation initiale, une formule mathématique pour déterminer un seuil d’anomalie, la comparaison avec les autres offres, le rapprochement avec les obligations imposées aux soumissionnaires en matière sociale et environnementale. 

• En sus de ce faisceau d’indices effectuer une analyse au cas par cas des offres concernées.
• Demander des explications au soumissionnaire avant de prendre une décision d’admission ou de rejet.
• Apprécier le prix anormalement bas au regard du prix global.

Indemniser les prestations à l’appui des offres

Certaines offre peuvent engendrer des couts substantiels pour leur constitution c'est notamment le cas des études, de la fourniture d'échantillons ou de prototypes avec l'offre qui peuvent être exigées au titre de l'article R2151-15 du code de la commande publique.

• Prévoir une indemnisation pour ces prestations accessoires quand elles représentent un coût pour les entreprises soumissionnaires.

Verser des avances proportionnées

Le versement d'avances est prévu à l’article L2191-2 du code de la commande publique (et suivants).

 L’avance déroge à la règle du service fait et concerne le versement d’une partie du montant du marché public au titulaire avant tout commencement d’exécution des prestations. Le versement d'un acompte correspond, lui, au paiement des prestations ayant donné lieu à un commencement d'exécution.

• Prévoir le versement d'avances proportionnées à l’objet du marché même si l‘acheteur n’est pas obligé de prévoir une avance (ex : offices publics de l’habitat, …) ou si l’avance est facultative (cas d'un montant du marché inférieur à 50 000 € HT). 

Exiger un niveau approprié d'assurance des risques professionnels

L’Article R2142-12 du code de la commande publique vise un niveau approprié d’assurance des risques professionnels. On distingue principalement au titre des risques professionnels : la responsabilité civile et la responsabilité décennale des constructeurs.

• Ne pas exiger un niveau d’assurance disproportionné par rapport à la consistance du marché.

Respecter les délais de paiement

L’Article R2192-10 du code de la commande publique prévoit un délai maximal de 30 jours pour le paiement des sommes par les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice.

• La fiche liste les bonnes pratiques susceptibles de favoriser la diminution des délais de paiement.

Assurer un suivi conjoint d’exécution

• Etablir un dialogue régulier avec l'entreprise lors de l’exécution du contrat, notamment avec les petites entreprises permet souvent d’éviter les risques liés à l'exécution.
• Prêter une attention particulière aux clauses de pénalités.
• Recourir à des clauses incitatives ou clauses de performance.
• Recourir à des clauses de réexamen, c'est à dire des modifications à prévoir dans les documents contractuels initiaux (Article R2194-1 du code de la commande publique).

Gérer les variations des prix

Le code de la commande publique (Article R2112-6 du code de la commande publique), comme ses prédécesseurs, distingue :

• les prix unitaires, appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées,
• les prix forfaitaires, appliqués à tout ou partie du marché, indépendamment des quantités livrées ou exécutées).

Il est également possible de recourir aux 2 types de prix dans un même contrat comme par exemple dans les marchés de gardiennage et de sécurité, les marchés de nettoyage des locaux, les marchés de logiciels applicatifs, ...

Les prix définitifs peuvent être soit fermes soit révisables (Article R2112-8 du code de la commande publique).

• Veiller à bien choisir des indices et index de référence représentatifs des prestations.
• Eviter les copier-coller hâtifs des clauses d’autres contrats.
• Eviter les formules de révision complexes.
• Prévoir au marché qui calculera la révision de prix.

Contrôler et accompagner la sous-traitance

L’article L2193-2 du code de la commande publique issu de la loi du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance. La fiche rappelle le régime de la sous-traitance et ses règles.

• Demander la transmission du contrat de sous-traitance.
• Appliquer des pénalités substantielle en cas de sous-traitance occulte.

Téléchargements

Télécharger le guide TPE/PME : « Se développer grâce aux marchés publics » (2022).

Télécharger le Guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » DAJ/OECP - Version 1 - 2019.

Télécharger le Guide pratique de l’achat public innovant - DAJ/OECP - Version 1 de mai 2019.

Guide de bonnes pratiques de l'OEAP 2008 - « Susciter une offre pertinente dans les marchés publics »

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