Groupements d'opérateurs économiques - Groupement momentané d'entreprises (GME) - Cotraitance - Article R2142 du code de la commande publique

Un groupement d’opérateurs économiques est une association temporaire d’opérateurs, qui n’est pas dotée de la personnalité morale, et destinée à présenter une offre commune pour exécuter un marché. Il permet d'agréger les capacités des membres du groupement car l'appréciation des capacités d’un groupement d'opérateurs économiques est globale. Il se gère au niveau de la candidature et n'existe que pour une durée définie c'est pourquoi on parle parfois de groupement momentané.

Pour répondre à certains marchés les opérateurs ne disposent pas des capacités pour soumissionner individuellement ils peuvent donc se grouper.

Les membres du groupement sont des cotraitants. On parlait précédemment de groupement momentané d'entreprises.

 

Les membres établissent, en principe, un contrat qui les lie et que l'on appelle souvent "convention de groupement".

La cotraitance est donc différente de la sous-traitance dont les règles et responsabilités sont différentes.

Un groupement peut être solidaire ou conjoint.

Un groupement d'opérateurs économiques peut être solidaire ou conjoint. C'est ce que l'on appelle la forme du groupement.

Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché. Le groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché.

L’acheteur ne peut pas imposer à un groupement d'opérateurs économiques une forme de groupement déterminée au stade de la candidature. Une entreprise peut soumissionner avec une forme différente de celle imposée. L'acheteur peut cependant imposer la forme pour l'attribution en l'indiquant clairement dès les documents de la consultation

TA Toulouse, 23 octobre 2024, 2405943 (Exigence illégale de solidarité du mandataire au stade de la candidature. L'article R2142-22 du Code de la Commande Publique interdit à l'acheteur public d'exiger une forme juridique spécifique, telle que la solidarité du mandataire, pour un groupement d'opérateurs économiques au stade de la candidature.  En l’espèce, la Direction Générale de l'Armement a rejeté la candidature d'un groupement conjoint formé par deux sociétés au motif que le règlement de la consultation exigeait la solidarité du mandataire. Le Tribunal administratif a jugé ce rejet illégal, considérant qu'il constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et a enjoint la DGA de reprendre la procédure d'examen des candidatures).

Retrait d'un membre d'un groupement temporaire d'entreprises

Les membres d'un groupement temporaire d'entreprises peuvent se retirer de ce dernier. Une réglementation nationale ne peut interdire cette possibilité lorsque le délai de validité de l'offre arrive à échéance et que le pouvoir adjudicateur demande une prorogation de la validité des offres.

CJUE, 26 septembre 2024, Aff. C 403/23 et C 404/23 (Modification de la composition d'un groupement en cas de prorogation de l'offre. Retrait d'un membre d'un groupement temporaire d'entreprises. Bien que les États membres aient une certaine marge de manœuvre dans la réglementation des groupements d'entreprises, ils doivent respecter les principes généraux du droit de l'Union. L'interdiction absolue de modifier la composition d'un groupement en cas de prorogation de l'offre est donc considérée comme une violation du principe de proportionnalité. La possibilité de retrait doit exister, sous réserve que les conditions mentionnées ci-dessus soient remplies).

Le retrait est possible sous deux conditions :

• Les membres restants du groupement doivent toujours satisfaire aux exigences définies par le pouvoir adjudicateur.
• La continuation de la participation à la procédure de passation du marché ne doit pas entraîner une détérioration de la situation concurrentielle des autres soumissionnaires.

L'interdiction stricte de modifier la composition d'un groupement temporaire d'entreprises porte atteinte au principe de proportionnalité. Ce principe exige que les règles établies par les États membres n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs visés par la directive.

Lorsqu'un pouvoir adjudicateur sollicite un report de la date de validité des offres, il ne peut être exigé des membres d'un groupement qu'ils maintiennent leurs offres de manière indéfinie, sans possibilité de retrait. Cette exigence peut représenter une charge importante pour les entreprises, notamment les PME, qui doivent immobiliser des ressources et proroger leurs garanties provisoires.

Obligation de transparence de l’acheteur. Les conditions de participation à une procédure de passation de marché doivent être clairement définies et rendues publiques. Les soumissionnaires doivent pouvoir connaître les contraintes de la procédure et être assurés que les mêmes exigences valent pour tous les concurrents.

Le pouvoir adjudicateur doit procéder à une appréciation concrète et individualisée de l'attitude de l'entité concernée, et doit tenir compte des moyens que le soumissionnaire avait à sa disposition pour vérifier l'existence d'un manquement.

L'exécution automatique de la garantie provisoire en cas de retrait d'un membre d'un groupement, même si le service n'a pas été attribué, est contraire aux principes de proportionnalité, d'égalité de traitement et de transparence.

Présentation des candidatures et des offres

Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des membres du groupement, soit par un  mandataire du groupement qui justifie des habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du groupement. Un même opérateur économique ne peut pas être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché.

Pour

Utilisation du formulaire DC1 ou du DUME

Dans un groupement, le formulaire DC1 (Lettre de candidature - Désignation du mandataire par ses cotraitants) ou le DUME permettent de connaitre les membres du groupement et le mandataire.

Cadre juridique et code de la commande publique

Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre IV : Phase de candidature > Chapitre II : Conditions de participation > Section 3 : Groupements d’opérateurs économiques

Article R2142-19 [Groupements d’opérateurs économiques]

Les groupements d'opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation de marchés.

(Source : Article R2142-19 du code de la commande publique)

Article R2142-20 [Groupements conjoints et solidaires]

Le groupement est :

1° Conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché ;

2° Solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché.

(Source : Article R2142-20 du code de la commande publique)

Article R2142-21 [Groupements et interdictions mentionnées dans les documents de la consultation]

Les documents de la consultation peuvent interdire aux candidats de présenter pour le marché ou certains de ses lots plusieurs candidatures en agissant à la fois :

1° En qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements ;

2° En qualité de membres de plusieurs groupements.

(Source : Article R2142-21 du code de la commande publique)

Article R2142-22 [Groupements et forme juridique exigible pour la présentation d’une candidature ou d’une offre]

L’acheteur ne peut exiger que le groupement d'opérateurs économiques ait une forme juridique déterminée pour la présentation d’une candidature ou d’une offre.

L’acheteur peut exiger que les groupements d'opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l’attribution du marché dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation.

(Source : Article R2142-22 du code de la commande publique)

Article R2142-23 [Groupements et habilitations du mandataire]

Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire qui justifie des habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du groupement. Un même opérateur économique ne peut pas être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché.

(Source : Article R2142-23 du code de la commande publique)

Article R2142-24 [Groupements et fonctions du mandataire]

Dans les deux formes de groupement mentionnées à l'article R2142-20, l’un des opérateurs économiques membres du groupement, désigné dans la candidature et dans l’offre comme mandataire, représente l’ensemble des membres vis-à-vis de l’acheteur et coordonne les prestations des membres du groupement.

Si le marché le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour l’exécution du marché, de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l’égard de l’acheteur.

(Source : Article R2142-24 du code de la commande publique)

Article R2142-25 [Appréciation des capacités d’un groupement d’opérateurs économiques]

L’appréciation des capacités d’un groupements d'opérateurs économiques est globale. Il n’est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises pour exécuter le marché.

(Source : Article R2142-25 du code de la commande publique)

Article R2142-26 [Modification de la composition du groupement entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché]

Sans préjudice des dispositions de l’article L2141-13, la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché. Toutefois, en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l’acceptation de l’acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées. L’acheteur se prononce sur cette demande après examen de la capacité de l’ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants ou entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu’il a définies.

(Source : Article R2142-26 du code de la commande publique)

Article R2142-27 [Tâches essentielles effectuées par l’un des membres du groupement et exigences de l'acheteur]

Pour les marchés de services ou de travaux et les marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de service, l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées par l’un des membres du groupement, à condition de l’avoir mentionné dans les documents de la consultation.

(Source : Article R2142-27 du code de la commande publique)

Groupement d'opérateurs économiques au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

Voir : Article 19 - Opérateurs économiques

Article 19 - Opérateurs économiques

(Source : Art. 19 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Anciens textes

Groupement d'opérateurs économiques au sens du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 [abrogé]

Les groupements d'opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation de marchés publics. Pour la présentation d’une candidature ou d’une offre, l’acheteur ne peut exiger que le groupement d’opérateurs économiques ait une forme juridique déterminée.

Les opérateurs économiques peuvent se présenter sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint.

Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des membres du groupement, soit par un  mandataire qui justifie des habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du groupement.

(Source : Article 45 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics)

Groupement d'opérateurs économiques au sens du code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Les opérateurs économiques sont autorisés à se porter candidat sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint, sous réserve du respect des règles relatives à la concurrence.

Le passage d’un groupement d’une forme à une autre ne peut être exigé pour la présentation de l’offre, mais le groupement peut être contraint d’assurer cette transformation lorsque le marché lui a été attribué, si cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché. Dans ce cas, la forme imposée après attribution est mentionnée dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

(Source : Art. 51 du Code des Marchés Publics 2006 [abrogé])

Selon le le guide de bonnes pratiques intitulé « Outils pour faciliter l’accès des TPE et PME aux marchés publics » publié par l'OEAP en 2012, un groupement d’opérateurs économiques est une réunion momentanée d’opérateurs économiques, qui n’est pas dotée de la personnalité morale, destinée à présenter une offre commune et réaliser un marché.

Remarque

L’appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières d’un groupement est globale. Il n’est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des compétences techniques requises pour l’exécution du marché.

Groupement momentané d'entreprises au sens du code des marchés publics 2004 [abrogé]

Les entreprises peuvent présenter leur candidature ou leur offre sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint, sous réserve du respect des règles relatives à la liberté des prix et à la concurrence.

(Source : Art. 51 du Code des Marchés Publics 2004 [abrogé])

Groupement au sens du code des marchés publics 2001 [abrogé]

Possibilité pour une entreprise qui n’a pas la capacité de répondre seule à un marché de se grouper avec d’autres entreprises. Le groupement a lieu au stade des candidatures.

(Source : IACMP 2001 [abrogé], § 51.1 [abrogé])

Remarque

Le groupement d'entreprises en vue de présenter une candidature ou une offre est à distinguer :

• de la centrale d'achat, qui est une personne publique ou un organisme de droit privé qui procède à des achats pour le compte de différents acheteurs publics est à distinguer
• du groupement de commandes qui regroupe différents acheteurs publics achetant ensemble des mêmes produits et/ou prestations, 

Voir également

UGAP, centrale d'achat, groupements de commandes, coordination de commandes, opérateur économique, cotraitance, sous-traitance,

Fiches de la DAJ de Bercy

Ministère de l'Economie - MAPPP - Les contrats de partenariat et l’intangibilité des groupements candidats - 9 février 2009

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Les groupements d’opérateurs économiques

Article 51 [Groupement d’opérateurs économiques]

Textes

CCAG 2021

• CCAG-travaux 2021 : Article 3 - Obligations générales des parties > 3.5. Groupement d’opérateurs économiques / Article 10 - Rémunération du titulaire et des sous-traitants > 10.7. Rémunération en cas de groupement d’opérateurs économiques 
• CCAG-MOE 2021 : Article 3 - Obligations générales des parties > 3.5. Groupement d'opérateurs économiques / Article 12 - Règlement en cas de groupement d'opérateurs économiques ou de sous-traitance
• CCAG-FCS 2021 : Article 3 - Obligations générales des parties > 3.5. Groupement d’opérateurs économiques / Article 12 - Règlement en cas de groupement d'opérateurs économiques ou de sous-traitance
• CCAG-TIC 2021 : Article 3 - Obligations générales des parties >  3.5. Groupement d’opérateurs économiques / Article 12 - Règlement en cas de groupement d'opérateurs économiques ou de sous-traitance
• CCAG-PI 2021  : Article 3 - Obligations générales des parties >  3.5. Groupement d’opérateurs économiques / Article 12 - Règlement en cas de groupement d'opérateurs économiques ou de sous-traitance
• CCAG-MI 2021  : Article 3 - Obligations générales des parties >  3.5. Groupement d’opérateurs économiques / Article 13 : Règlement en cas de groupement d'opérateurs économiques ou de sous-traitance

Anciens CCAG

• Article 3 du CCAG Travaux 2009 - Obligations générales des parties
• Article 2 du CCAG travaux (1976) [abrogé]
• Article 3 du CCAGPI (1978) [abrogé]
• Article 3 du CCAGMI (1980) [abrogé]

Jurisprudence

CJUE, 26 septembre 2024, Aff. C 403/23 et C 404/23 (Maintien de la composition d'un groupement: Une exigence illégitime en cas de prolongation de validité des offres. Le principe de proportionnalité encadre l'application des sanctions dans les appels d'offres en garantissant que les mesures prises ne soient pas excessives par rapport à l'objectif poursuivi. L'interdiction de modifier la composition d'un groupement temporaire d'entreprises après l'expiration du délai de validité de l'offre est jugée disproportionnée par la CJUE, car elle restreint la liberté d'entreprise sans justification suffisante. Le retrait de certains membres est possible si les membres restants remplissent les conditions de participation et si la concurrence n'est pas faussée. De même, l'exécution automatique de la garantie provisoire est disproportionnée car elle ne tient pas compte des spécificités de chaque cas. La CJUE exige une motivation individualisée pour l'exécution de la garantie, tenant compte de la gravité du manquement et s'assurant que le montant de la garantie ne soit pas excessif).

TA Toulouse, 23 octobre 2024, 2405943 (Exigence illégale de solidarité du mandataire au stade de la candidature. L'article R2142-22 du Code de la Commande Publique interdit à l'acheteur public d'exiger une forme juridique spécifique, telle que la solidarité du mandataire, pour un groupement d'opérateurs économiques au stade de la candidature.  En l’espèce, la Direction Générale de l'Armement a rejeté la candidature d'un groupement conjoint formé par deux sociétés au motif que le règlement de la consultation exigeait la solidarité du mandataire. Le Tribunal administratif a jugé ce rejet illégal, considérant qu'il constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et a enjoint la DGA de reprendre la procédure d'examen des candidatures).

L’acheteur ne peut exclure automatiquement des procédures de passation de marchés publics les membres d’un groupement, inscrits sur une liste de fournisseurs non fiables,  en raison de la résiliation d’un marché précédent (CJUE, 26 janvier 2023, HSC Baltic,  UAB, aff. C-682/21). Au sens de la directive 2014/24/UE, les membres d’un groupement d’opérateurs économiques adjudicataire d’un marché public sont, en cas de résiliation de ce marché pour non-respect d’une obligation essentielle, inscrits sur une liste de fournisseurs non fiables et ainsi temporairement exclus, en principe, de la participation à de nouvelles procédures de passation de marchés publics, doit garantir le droit de ces opérateurs d’introduire un recours effectif contre leur inscription sur cette liste. En outre, l’application du motif d’exclusion facultatif 1/ doit être conforme au principe de proportionnalité, 2/ doit  être temporaire (trois ans maximum) 3/ doit lui permettre de fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité 4/ exige une appréciation concrète et individualisée de l’attitude de l’opérateur concerné.  

TA Toulon, 30 janvier 2020, n° 1904516, société Rogers Stirk Harbour Partners c/ Métropole Toulon Provence Méditerranée TPM (Réponse dématérialisée hors délai, copie de sauvegarde absente, assistance téléphonique du profil d’acheteur injoignable de l’étranger engendrant un manque à gagner potentiel de 200.000 € HT).

CE, 27 février 2019, n° 416678, société Sogea Caroni (Le mandataire d’un groupement d’entreprises ne dispose pas d’un mandat pour engager une action quasi-délictuelle au nom du groupement à l’encontre d’une autre entreprise. Une société ne tire pas de sa qualité de mandataire du groupement conjoint et solidaire un intérêt à engager au nom de celui-ci une action quasi-délictuelle à l'encontre d'autres constructeurs).

CE, 4 avril 2018, n° 415946 (Dans le cadre d'un marché portant sur des activités réglementées, les opérateurs peuvent présenter leur candidature sous forme de groupement conjoint si l'un des cotraitants possède les qualifications requises. Il appartient au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public portant sur des activités dont l'exercice est réglementé, de s'assurer que les soumissionnaires remplissent les conditions requises pour les exercer. Tel est le cas des consultations juridiques et de la rédaction d'actes sous seing privé qui ne peuvent être effectuées à titre habituel que par les professionnels mentionnés par l'article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Toutefois, lorsque les prestations qui font l'objet du marché n'entrent qu'en partie seulement dans le champ d'activités réglementées, l'article 45 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 autorise les opérateurs économiques à présenter leur candidature et leur offre sous la forme d'un groupement conjoint, dans le cadre duquel l'un des cotraitants possède les qualifications requises. Ainsi, pour un marché relatif à des prestations ne portant que partiellement sur des consultations juridiques ou la rédaction d'actes sous seing privé, il est loisible à un opérateur économique ne possédant pas ces qualifications de s'adjoindre, dans le cadre d'un groupement conjoint, en tant que cotraitant, le concours d'un professionnel du droit, à la condition que la répartition des tâches entre les membres du groupement n'implique pas que celui ou ceux d'entre eux qui n'a pas cette qualité soit nécessairement conduit à effectuer des prestations relevant de l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971).

CE, 3 octobre 2012, n° 359921, Département des Hauts-de-Seine (Echanges électroniques dans le cadre de la dématérialisation des marchés publics. Le pouvoir adjudicateur n’est pas obligé de vérifier l’activation par le candidat du lien électronique lui permettant d’accéder au contenu du courriel si le message est bien parvenu sur le serveur de messagerie du candidat. Si le candidat n'a pas produit les documents ou renseignements demandés dans le délai imparti, sa candidature doit être rejetée).

CE, 11 juillet 2008, n° 275289, Société NORPAC (Lorsqu’un acte d’engagement définit clairement les tâches des membres d’un groupement momentané d’entreprises, la solidarité ne s’applique pas. En l'absence de stipulations contraires, les entreprises qui s'engagent conjointement et solidairement envers le maître de l'ouvrage à réaliser une opération de construction s'engagent conjointement et solidairement non seulement à exécuter les travaux, mais encore à réparer le préjudice subi par le maître de l'ouvrage du fait de manquements dans l'exécution de leurs obligations contractuelles. Un constructeur ne peut échapper à sa responsabilité conjointe et solidaire avec les autres entreprises co-contractantes, au motif qu'il n'a pas réellement participé aux travaux révélant un tel manquement, que si une convention, à laquelle le maître de l'ouvrage est partie, fixe la part qui lui revient dans l'exécution des travaux)

CE, 29 octobre 2007, n° 301065, Communauté d'Agglomération du Pays Voironnais CAPV (Violation du principe de transparence posé par l'article 1er du code des marchés publics. Les stipulations du règlement de la consultation doivent permettre aux candidats de connaître à l'avance clairement le choix que fera la collectivité entre les formes de groupement souhaitées par elle)

CE, 28 avril 2006, n° 283942, Syndicat mixte de gestion et de travaux pour l’élimination des déchets ménagers et assimiles de la zone ouest du département de l’Hérault (Le dossier de candidature présenté par un groupement d'entreprises doit comporter, lorsque chacun d'eux n'en est pas signataire, l'indication attestant que l'un d'entre eux est mandataire des autres prestataires du groupement. Le candidat ne peut compléter son  dossier de candidature pour assurer la recevabilité de sa demande s'il n'a pas justifié de sa capacité juridique).

CJCE 23 janv. 2002, Makedoniko Metro Michaniki AE c/ Elliniko Dimosio, C-57/01 (La Cour confirme qu'il n'est en principe pas possible de modifier un groupement après la remise des candidatures et jusqu'à la signature du marché. Cette interdiction vise à garantir la stabilité des groupements et l'égalité de traitement entre les candidats. Des exceptions peuvent être prévues par le droit national, sous réserve qu'elles respectent le droit de l'Union européenne.)

CE, 15 juin 1983, n° 27329, société Entreprise Solétanche, publié au recueil Lebon (Entreprises liées conjointement et solidairement envers le maître de l'ouvrage. Pas de représentation mutuelle dans la mise en jeu de la responsabilité des entreprises à l'égard des tiers. Mandataire d’un groupement d’entreprise et étendue du mandat).