Forme du groupement d'opérateurs économiques - Forme juridique de l’attributaire

Il s'agit ici de la forme juridique d’un groupement d'opérateurs économiques dans les marchés publics qui peut être imposée lors d l'attribution du marché.

La forme du groupement est libre pour la candidature

Les candidats aux marchés publics peuvent se présenter sous forme de groupement solidaire ou conjoint.

L’acheteur ne peut pas imposer à un groupement d'opérateurs économiques une forme de groupement déterminée au stade de la candidature. Une entreprise peut soumissionner avec une forme différente de celle imposée. L'acheteur peut cependant imposer la forme pour l'attribution en l'indiquant clairement dès les documents de la consultation

Mais l'acheteur peut imposer la forme juridique de l’attributaire pour l'attribution

Par contre il peut l’imposer la forme juridique au stade de l’attribution. Cette faculté est prévue sous condition car « L’acheteur ne peut exiger que le groupement d'opérateurs économiques ait une forme juridique déterminée pour la présentation d’une candidature ou d’une offre. L’acheteur peut exiger que les groupements d'opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l’attribution du marché dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation. » (Article R2142-22 du code de la commande publique reprenant l'article 45-II du décret n° 2016-360).

... en l'indiquant clairement dès les documents de la consultation

Si l’acheteur souhaite imposer une forme de groupement après l'attribution du marché public il doit l'indiquer clairement dès l'avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation (CE, 29 octobre 2007, n° 301065, Communauté d'Agglomération du Pays Voironnais CAPV).

Une entreprise peut soumissionner avec une forme différente de celle imposée

En effet les entreprises peuvent soumissionner avec une forme différente de celle indiquée dans les documents de la consultation (CAA de Nantes, 27 juin 2008, Communauté de communes de la plaine d'Argentan Nord, n° 07NT01245). C’est seulement lors de l'attribution du marché que le groupement attributaire devra procéder à sa transformation dans la forme souhaitée par l’acheteur. Cette transformation ne sera possible « que dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. ».

• Si un candidat refuse dès la candidature, la forme juridique imposée par l’acheteur cette dernière pourra être rejetée au motif de son irrecevabilité.
• Si le candidat refuse la transformation au stade de l’attribution, le pouvoir adjudicateur doit considérer son offre comme irrégulière et la rejeter.  

Retrait d'un membre d'un groupement temporaire d'entreprises

Les membres d'un groupement temporaire d'entreprises peuvent se retirer de ce dernier. Une réglementation nationale ne peut interdire cette possibilité lorsque le délai de validité de l'offre arrive à échéance et que le pouvoir adjudicateur demande une prorogation de la validité des offres.

CJUE, 26 septembre 2024, Aff. C 403/23 et C 404/23 (Modification de la composition d'un groupement en cas de prorogation de l'offre. Retrait d'un membre d'un groupement temporaire d'entreprises. Bien que les États membres aient une certaine marge de manœuvre dans la réglementation des groupements d'entreprises, ils doivent respecter les principes généraux du droit de l'Union. L'interdiction absolue de modifier la composition d'un groupement en cas de prorogation de l'offre est donc considérée comme une violation du principe de proportionnalité. La possibilité de retrait doit exister, sous réserve que les conditions mentionnées ci-dessus soient remplies).

Le retrait est possible sous deux conditions :

• Les membres restants du groupement doivent toujours satisfaire aux exigences définies par le pouvoir adjudicateur.
• La continuation de la participation à la procédure de passation du marché ne doit pas entraîner une détérioration de la situation concurrentielle des autres soumissionnaires.

L'interdiction stricte de modifier la composition d'un groupement temporaire d'entreprises porte atteinte au principe de proportionnalité. Ce principe exige que les règles établies par les États membres n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs visés par la directive.

Lorsqu'un pouvoir adjudicateur sollicite un report de la date de validité des offres, il ne peut être exigé des membres d'un groupement qu'ils maintiennent leurs offres de manière indéfinie, sans possibilité de retrait. Cette exigence peut représenter une charge importante pour les entreprises, notamment les PME, qui doivent immobiliser des ressources et proroger leurs garanties provisoires.

Obligation de transparence de l’acheteur. Les conditions de participation à une procédure de passation de marché doivent être clairement définies et rendues publiques. Les soumissionnaires doivent pouvoir connaître les contraintes de la procédure et être assurés que les mêmes exigences valent pour tous les concurrents.

Le pouvoir adjudicateur doit procéder à une appréciation concrète et individualisée de l'attitude de l'entité concernée, et doit tenir compte des moyens que le soumissionnaire avait à sa disposition pour vérifier l'existence d'un manquement.

L'exécution automatique de la garantie provisoire en cas de retrait d'un membre d'un groupement, même si le service n'a pas été attribué, est contraire aux principes de proportionnalité, d'égalité de traitement et de transparence.

Cadre juridique et code de la commande publique

Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre IV : Phase de candidature > Chapitre II : Conditions de participation > Section 3 : Groupements d’opérateurs économiques

• Article R2142-19 [Groupements d’opérateurs économiques]
• Article R2142-20 [Groupements conjoints et solidaires]
• Article R2142-21 [Groupements et interdictions mentionnées dans les documents de la consultation]
• Article R2142-22 [Groupements et forme juridique exigible pour la présentation d’une candidature ou d’une offre]

Voir également

UGAP, centrale d'achat, groupements de commandes, coordination de commandes, groupement, groupement solidaire, groupement conjoint, opérateur économique, cotraitance, sous-traitance,

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Les groupements d’opérateurs économiques

Article 51 [Groupement d’opérateurs économiques]

Jurisprudence

CE, 11 juillet 2008, n° 275289, Société NORPAC (Lorsqu’un acte d’engagement définit clairement les tâches des membres d’un groupement momentané d’entreprises, la solidarité ne s’applique pas)

CAA Nantes, 27 juin 2008, n° 07NT01245, Communauté de communes de la plaine d'Argentan Nord (Il résulte des dispositions de l'article 51 du code des marchés publics que la personne responsable du marché ne peut imposer ou interdire aux candidats à l'attribution du marché une forme de groupement d'entreprises).

CE, 29 octobre 2007, n° 301065, Communauté d'Agglomération du Pays Voironnais CAPV (Violation du principe de transparence posé par l'article 1er du code des marchés publics. Les stipulations du règlement de la consultation doivent permettre aux candidats de connaître à l'avance clairement le choix que fera la collectivité entre les formes de groupement souhaitées par elle)

CE, 28 avril 2006, n° 283942, Syndicat mixte de gestion et de travaux pour l’élimination des déchets ménagers et assimiles de la zone ouest du département de l’Hérault (Le dossier de candidature présenté par un groupement d'entreprises doit comporter, lorsque chacun d'eux n'en est pas signataire, l'indication attestant que l'un d'entre eux est mandataire des autres prestataires du groupement. Le candidat ne peut compléter son  dossier de candidature pour assurer la recevabilité de sa demande s'il n'a pas justifié de sa capacité juridique).