Le DCE doit indiquer les exigences minimales que les variantes doivent respecter

3 mars2023

Le régime des variantes issu de l'article R2151-8 et de l'article R2151-10 du code de la commande publique impose aux documents de la consultation de mentionner les exigences minimales que les variantes doivent respecter. Le règlement de la consultation peut-il se borner à autoriser les variantes, sans indiquer, même sommairement, les éléments de ce projet ne devant pas être remis en cause par les variantes alors que le lot inclut des prestations nombreuses et variées ? Annulation du marché. (TA Lille, 31 janvier 2023, n°2209824).

 Le centre intercommunal de gérontologie de Linselles Bousbecque (ci-après le CIG Linselles Bousbecque), qui relève de la catégorie des établissements d'hébergement pour personnes âgées et dépendantes, a lancé une consultation le 13 avril 2022 ayant pour objet la réalisation de travaux de restructuration, d'extension et de mise aux normes de l'établissement " Rose d'Automne " de Linselles. Les lots nos 1, 5, 8 et 9 ayant été déclarés infructueux, une nouvelle consultation a été lancée le 9 septembre 2022. La société VATP, dont l'offre pour le lot "Gros-œuvre étendu" a été rejetée, demande l'annulation de la procédure d'attribution de ce lot par le biais d'une action en référé devant le juge administratif.

Erreur purement matérielle dans l’application des critères de sélection des offres et respect du RC

Le règlement de la consultation fixait quatre critères de sélection des offres : le prix, la valeur technique, la valeur environnementale et le processus BIM, La lettre de rejet, par laquelle l’acheteur a informé la société VATP du rejet de son offre, indique les notes pour deux critères sur les quatre. Ont été notés le critère du prix et le critère de la valeur technique en méconnaissance du règlement de la consultation,

La société VATP a demandé la communication des motifs de rejet de son offre en application de l'article R2181-2 du code de la commande publique, « sans s'y plaindre de ce que son offre aurait, en méconnaissance du règlement de la consultation, été notée selon les deux seuls critères du prix et de la valeur technique ». L’acheteur a répondu à cette demande en y ajoutant, de sa propre initiative, que la notification précitée du rejet de l’offre comportait une erreur matérielle. L'extrait du rapport d'analyse des offres joint au courrier mentionnait une analyse des offres sur ces quatre critères.

Selon le juge « La référence faite par le document initial aux seuls critères du prix et de la valeur technique revêtant ainsi le caractère d'une erreur purement matérielle, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le CIG Linselles Bousbeque n'a pas respecté le règlement de la consultation en notant les deux offres sur ces deux seuls critères à la place des quatre prévus par le règlement de la consultation ».

La requérante reprochait également à l’acheteur d’avoir adopté une méthode de notation ayant privé de portée les critères de sélection en neutralisant leur pondération, conduisant à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas retenue. Le juge, écarte le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation ainsi que celui tiré de l'atteinte au principe d'égalité entre les candidats.

Exigences minimales que les variantes doivent respecter

Le tribunal rappelle le régime des variantes issu de l'article R2151-8 et de l'article R2151-10 du code de la commande publique, qui pour ce dernier dispose que l’acheteur « mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation ».

Rappelons que les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, Sté technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206 et 343214).  

Il est à noter que les variantes sont rarement acceptées dans le règlement de la consultation. Quand elles sont prévues, encore faut-il que les documents de la consultation mentionnent notamment « les exigences minimales que les variantes doivent respecter » ce qui n’est pas toujours le cas. Ici le juge fait une application relativement stricte des dispositions prévues par le code de la commande publique.  

En l’espèce le règlement de la consultation disposait que «  […] cette variante pourra être constituée par des modifications de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation. Elle ne devra pas apporter de modification substantielle remettant en cause le projet de base. La proposition de variante précisera clairement sur quels éléments du cahier des charges porte la variante ».

Selon le juge l’acheteur ne peut se borner à autoriser les variantes sans en fixer le périmètre minimal alors que le marché comporte des prestations nombreuses et variées « Ainsi, en se bornant à autoriser les variantes à l'exception de celles apportant des modifications substantielles remettant en cause le projet, sans indiquer, même sommairement, les éléments de ce projet ne devant pas être remis en cause par les variantes alors que ce lot n°1 inclut des prestations nombreuses et variées, le CIG Linselles Bousbecque s'est abstenu de définir les exigences minimales que les variantes doivent respecter. ».

L’absence de question au pouvoir adjudicateur sur la portée des variantes est sans incidence

Avant de transmettre leur réponse au marché public, les entreprises soumissionnaires ont la possibilité de poser des questions d'ordre administratif ou technique à l'acheteur dans le but d'obtenir des éclaircissements sur les documents. En cas de procédure formalisée, les renseignements complémentaires sur les documents de la consultation sont envoyés aux opérateurs économiques six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour autant qu’ils en aient fait la demande en temps utile.

En l'occurrence, la requérante n'a pas posé de question pour obtenir d'éventuelles précisions, les questions n'étant qu'une faculté.

Selon le juge, l’imprécision du règlement de la consultation sur la consistance des variantes est susceptible d’avoir lésé la société requérante, et ce même si la société n’a posé aucune question, alors que toutes les variantes de la société VATP n’ont pas fait l’objet d’une notation dans le rapport d’analyse des offres qui du reste était incomplet sur ce point.

 

Ainsi, ce manquement, eu égard au stade de la procédure auquel il se rapporte, est susceptible d'avoir lésé la société VATP. La société requérante est ainsi fondée à demander l'annulation tant de la décision attribuant le lot n°1 à la société Rabot Dutilleul Construction que la procédure de passation de ce lot.

Si l’acheteur entend conclure ce marché en autorisant les variantes il doit reprendre intégralement la procédure en mentionnant, dans le document de la consultation, les exigences minimales que les variantes doivent respecter.