Article 46 [Documents de candidatures, certificats et attestations]

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: EFIM1201512C

17.1. La vérification de la régularité de la situation fiscale et sociale de l’attributaire

Le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché doit produire des preuves de la régularité de sa situation au regard de ses obligations sociales et fiscales. A cette fin, il doit produire des attestations et certificats délivrés par les administrations compétentes (223).

(223) Rappel : les attestations sociales et fiscales ne doivent être exigées qu’au moment de l’attribution. Les acheteurs publics veilleront à ne pas imposer aux entreprises des formalités inutiles en demandant ces attestations au stade du dépôt des candidatures.

Le défaut de présentation de ces documents par le candidat rend obligatoire le rejet de son offre. Le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne est alors sollicité pour produire à son tour les certificats et attestations nécessaires. Cette procédure est, le cas échéant, renouvelée jusqu’à épuisement des offres classées.

Dans le cas des accords-cadres, ces documents ne sont pas exigés des attributaires de l’accord-cadre, mais uniquement des attributaires des marchés subséquents.

17.1.1. Les attestations fiscales et sociales

Pour prouver qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales, le candidat, dont l’offre a été classée première retenue, doit produire des attestations et certificats délivrés par les administrations compétentes. Il peut s’agir d’une copie de l’état annuel des certificats reçus, dont le modèle figure au formulaire NOTI2 (224).

(224) Le formulaire NOTI2 remplace la production des certificats fiscaux et sociaux. Il peut être téléchargé à l’adresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires.

Si le montant du contrat est égal ou supérieur à 3 000 euros, le candidat retenu doit, en outre, fournir les pièces prévues aux articles D8222-5 ou D8222-7 et D8222-8 du code du travail relatifs à la lutte contre le travail dissimulé et établissant qu’il :

- s’est acquitté des formalités mentionnées aux articles L8221-3 (225) et L8221-5 (226) du code du travail ;

- est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de recouvrement que sont les URSSAF, les caisses générales de sécurité sociales et caisses d’allocations familiales et les caisses de mutualité sociale agricole. L’attestation est délivrée dans les conditions de l’article L243-15 du code de sécurité sociale (227). Depuis le 1er janvier 2012, le donneur d’ordre est tenu de s’assurer de l’authenticité de cette attestation auprès de l’organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale (art. D8222-5 et D8222-7 du code du travail).

(225) Le cas échéant, immatriculation au répertoire des métiers, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés ; déclarations aux organismes de protection sociale et à l’administration fiscale. Les entreprises nouvellement créées et celles qui ne sont pas soumises à l’obligation d’inscription sur le registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers peuvent produire une copie certifiée du récépissé de dépôt du centre de formalités des entreprises.

(226) Déclaration préalable à l’embauche ; délivrance d’un bulletin de paie ; déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales.

(227) L’attestation est délivrée dès lors que la personne acquitte les cotisations et contributions dues à leur date d’exigibilité et, le cas échéant, qu’elle a souscrit et respecte un plan d’apurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur montant par recours contentieux, à l’exception des recours faisant suite à une verbalisation pour travail dissimulé.

Le candidat peut se procurer ces certificats et attestations officiels aux lieux fixés par l’arrêté du 31 janvier 2003 pris pour l’application de l’article 46 du code des marchés publics et de l’article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l’application de la loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal.

A défaut de respecter ces obligations de vérification, si son cocontractant s’avère avoir recours au travail dissimulé, le donneur d’ordre sera reconnu solidairement responsable des sommes dues par le contrevenant, en application de l’article L8222-2 du code du travail (228).

(228) Paiement des impôts, taxes, cotisations obligatoires, pénalités et majoration dus au Trésor ou aux organismes de protection sociale, remboursement des aides publiques éventuelles et paiement des rémunérations, indemnités et charges au salarié.

En cours d’exécution du contrat, les obligations pesant sur le donneur d’ordre sont de deux natures :

- un dispositif de vigilance (art. L. 8222-1 du code du travail) :

- le donneur d’ordre demande, tous les six mois (art. D8222-4 à D8222-8 du code du travail), à son cocontractant, de lui transmettre l’ensemble des pièces prévues par le code du travail (art. D8222-4 et D8222-5 du code du travail pour le cocontractant établi en France, art. D8222-6 à D8222-8 pour celui établi à l’étranger) ; ces documents sont mentionnés dans le formulaire « NOTI1 - Information au candidat retenu » ;

- à défaut, il encourt la responsabilité solidaire de l’article L8222-2 du code du travail ;

- un dispositif d’alerte prévu à l’article L8222-6 (voir point 16.1.2).

Le candidat retenu doit également remettre au maître de l’ouvrage, avant la notification du marché et tous les six mois durant l’exécution de ce marché, la pièce mentionnée aux articles D8254-2 à D8254-5 du code du travail. Il s’agit de la liste nominative des salariés étrangers qu’il emploie et soumis à l’autorisation de travail mentionnée aux articles L5221-2, 3 et 11 du code du travail. Cette liste précise, pour chaque salarié, sa date d’embauche, sa nationalité ainsi que le type et le numéro d’ordre du titre valant autorisation de travail.

Le  contrôle de ces dispositifs revêt une particulière importance. L’attention de l’acheteur est attirée sur le fait que, en cas d’infraction commise par son cocontractant à la réglementation relative à l’emploi d’étrangers, il sera solidairement sanctionné, s’il n’a pas procédé aux vérifications exigées.

17.1.2. Cas particulier du dispositif d’alerte en matière de lutte contre le travail dissimulé

L’article 93 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit a modifié l’article L8222-6 du code du travail relatif à la lutte contre le travail dissimulé (229).

(229) Pour plus de détail, voir la fiche technique « Renforcement du dispositif de lutte contre le travail dissimulé », accessible à l’adresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/daj/conseil-aux-acheteurs.

Tout contrat écrit, passé par une personne morale de droit public, doit désormais prévoir qu’une pénalité peut être infligée au cocontractant qui ne respecterait pas les obligations prévues aux articles L8221-3 à L8221-5 du code du travail.

Si, dans le cadre du dispositif d’alerte, le cocontractant n’a pas donné suite à la mise en demeure de régulariser sa situation, la personne publique pourra appliquer les pénalités contractuelles ou rompre le contrat sans indemnités, aux frais et risques de l’entrepreneur.

Cette clause doit prévoir le montant des pénalités applicables dans les limites suivantes :

- il doit être, au plus, égal à 10 % du montant du contrat ;

- il peut excéder celui des amendes encourues en application des articles L8224-1, L8224-2 et L8224-5 du code du travail.

L’obligation imposée par l’article L8222-6 n’exonère pas le pouvoir adjudicateur :

- de l’obligation de vérification, avant signature du contrat (procéder aux vérifications prévues par l’article L8222-1 du code du travail) ;

- de la mise en œuvre du dispositif de vigilance, en cours d’exécution du contrat (obligation de demander périodiquement l’ensemble des pièces prévues par les articles D8222-4 et D8222-5 ou D8222-6 à D8222-8 de ce même code).