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TA Montpellier, 7 octobre 2024, n° 2405250, sté Spie CityNetworks – Pondération des tranches optionnelles

La pondération des critères de notation des tranches optionnelles ne doit pas permettre d'écarter l'offre économiquement la plus avantageuse sur la tranche ferme.

Dans le cadre d'un référé précontractuel concernant un marché global de performance d'éclairage public, le tribunal administratif juge qu'une pondération attribuant davantage de points aux tranches optionnelles qu'à la tranche ferme méconnaît les obligations de mise en concurrence lorsqu'elle peut conduire à écarter l'offre économiquement la plus avantageuse sur la tranche ferme. La requête est néanmoins rejetée, l'écart de points entre les offres sur la tranche ferme étant suffisant pour exclure toute lésion.

Résumé

En l'espèce, une commune avait lancé une procédure de dialogue compétitif pour l'attribution d'un marché global de performance portant sur la modernisation et la maintenance de son éclairage public. Le marché était divisé en trois tranches : une tranche ferme pour la rénovation de 50% du parc et deux tranches optionnelles portant chacune sur 25% du parc restant. Le règlement de la consultation prévoyait une pondération attribuant 1000 points à la tranche ferme et 1400 points aux tranches optionnelles.

La société requérante, évincée du marché, contestait notamment cette pondération comme étant disproportionnée au regard des montants respectifs des tranches (10,8 M€ pour la tranche ferme contre 7,2 M€ pour les tranches optionnelles). Elle soutenait que cette répartition des points pouvait conduire à écarter une offre plus avantageuse sur la tranche ferme au profit d'une offre meilleure sur les seules tranches optionnelles.

Le tribunal rappelle que selon l'article L2152-7 du code de la commande publique, le marché doit être attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base de critères objectifs et liés à l'objet du marché. Si le juge reconnaît que la collectivité peut légitimement noter ensemble les trois tranches compte tenu de son intention ferme d'affermir les tranches optionnelles, il censure néanmoins la pondération retenue comme manifestement inadaptée.

En effet, alors que la tranche ferme représentait plus des 5/9èmes du montant total du marché, elle ne comptait que pour 5/12èmes dans la notation globale. Cette disproportion créait un risque que l'offre économiquement la plus avantageuse sur la tranche ferme soit écartée au profit d'une offre globalement mieux notée grâce aux seules tranches optionnelles - tranches dont l'affermissement restait pourtant incertain puisque soumis à une décision ultérieure de la commune.

Le tribunal juge qu'une telle pondération méconnaît les obligations de mise en concurrence. Toutefois, il rejette finalement la requête car l'écart de points entre les deux offres sur la seule tranche ferme (96,05 points) était suffisamment important pour que le manquement n'ait pas lésé la requérante.

Texte

[...]

1. Par un avis d'appel public à la concurrence en date du 29 décembre 2023, la commune de Narbonne a lancé une procédure de dialogue compétitif en vue de l'attribution d'un marché public global de performance portant sur la modernisation, la rénovation, l'exploitation, la maintenance et la gestion des installations d'éclairage public et des installations connexes. Ce marché fait l'objet d'un découpage en trois tranches, une tranche ferme portant sur des travaux de rénovation/amélioration de 50% du patrimoine et deux tranches optionnelles portant chacune sur des travaux de rénovation de 25% du parc en LED. Deux candidats, la société Bouygues Energies et Services et le groupement Spie CityNetworks / Citeos, ayant pour mandataire Spie CityNetworks, ont été invités à participer au dialogue. Le groupement, dont l'offre, classée deuxième avec un total de 2 148,13 points sur 2 400, contre 2 266,04 pour celle de la société Bouygues Energies et Services, a été écartée le 3 septembre 2024, demande, dans le dernier de ses écritures, l'annulation de la procédure de dialogue compétitif lancée en vue de l'attribution du Marché.

[...]

9. Ensuite, il résulte de l'instruction que la commune de Narbonne a décidé de noter ensemble les deux tranches optionnelles et la tranche ferme, soit trois tranches, eu égard notamment à la circonstance que les travaux prévus pour les deux tranches optionnelles seraient quasiment équivalents à ceux de la tranche ferme dont l'achèvement doit intervenir en avril 2026 et que son intention d'affermissement des deux tranches optionnelles ne souffre d'aucune incertitude, le décalage étant seulement motivé par le souhait d'éviter de mobiliser de façon anticipée des financements pour des prestations dont la réalisation n'interviendrait que postérieurement à la signature du présent marché. Toutefois, il convient de relever que sur un total de 2 400 points, la tranche ferme attribuée pour un montant de 10 875 866 euros TTC est notée sur 1 000 points pour 1 400 points au total pour les deux tranches optionnelles dont le montant cumulé n'est que de 7 286 926 euros TTC, de sorte qu'à la tranche ferme, qui représente plus des 5/9ème du montant total du marché, ne correspond que 5/12ème du total des points attribués. Par suite, et alors que l'affermissement de l'une ou l'autre des deux tranches optionnelles est subordonné, en application de l'article 2.1 du CCAP, à l'intervention d'une décision de la commune de Narbonne dans le délai de trois ans suivant la signature du marché, sans aucune contrepartie dans le cas contraire, cette pondération est de nature à créer une situation dans laquelle la meilleure offre sur la tranche ferme soit écartée, et qu'en conséquence, en l'absence d'affermissement des tranches optionnelles, l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas retenue. En retenant cette pondération manifestement inadaptée la commune de Narbonne a donc méconnu les dispositions de l'article L. 2152-7 précité du code de la commande publique et donc ses obligations de mise en concurrence.

10. En revanche, il résulte de l'instruction que si l'offre du groupement n'est inférieure que de 21,86 points à celle de l'attributaire, s'agissant des deux tranches optionnelles (1 292,72 / 1 314,58), l'écart demeure de 96,05 points sur la seule tranche ferme au profit de l'attributaire (885, 41 / 951,46). Et il demeure suffisamment important pour empêcher toute inversion du classement des deux offres, même si l'on attribue la note maximale de 10 points pour chacun des deux sous-critères visés au point 5 supra contre une note de 0 point à l'attributaire pour ces mêmes sous-critères. De sorte qu'il en résulte que le manquement en cause est insusceptible d'avoir lésé l'intérêt de du groupement.

[...]

MAJ 15/10/24

Jurisprudence

TA Amiens, 19 avril 2024, n° 2401015, Sté Arecia (Dans un marché à tranches, l'analyse du critère prix doit porter sur l'ensemble des tranches sauf mention contraire explicite dans les documents de la consultation. Conditions dans lesquelles un acheteur peut limiter l'analyse du critère prix à la tranche ferme d'un marché. Si cette possibilité est admise lorsque les caractéristiques des tranches optionnelles le justifient, elle doit être expressément mentionnée dans les documents de consultation. En l'espèce, l'absence d'indication claire et des mentions ambiguës sur l'utilisation du détail quantitatif estimatif des tranches optionnelles constituent un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le juge considère que ce manquement est susceptible de léser le candidat, même si celui-ci a obtenu une excellente note sur le critère prix, car une information erronée sur les modalités d'analyse peut influencer la présentation des offres et une analyse globale aurait pu modifier le classement final).