Indemnité d'attente

Une indemnité d'attente est une indemnité, prévue au marché, versée au titulaire d'un marché à tranches optionnelles lorsque l'une des tranche est affermie avec retard.

Les marchés à tranches optionnelles peuvent prévoir une indemnité d'attente et/ou une indemnité de dédit.

Indemnités d'attente au sens du CCAG-MOE 2021

Si les documents particuliers du marché prévoient que, pour une tranche optionnelle, le maître d'œuvre a droit, à l'expiration d'un certain délai, à une indemnité d'attente, cette indemnité est due au maître d'œuvre, en tenant compte des stipulations prévues à l'article 15 en cas de prolongation ou de report des délais de réalisation, pour la période s'étendant de l'expiration de ce délai jusqu'à la date fixée pour le démarrage des prestations dans l'ordre de service prescrivant l'exécution de la tranche optionnelle ou la date de la notification de l'ordre de service faisant connaître la décision de renoncer à cette exécution, ou bien, en l'absence d'une telle notification, dans le délai imparti par les documents particuliers du marché jusqu'à expiration de ce délai.

Si l'indemnité d'attente prévue par les documents particuliers du marché est mensuelle, il est néanmoins tenu compte des fractions de mois, chaque jour étant compté pour un trentième.

Source : Article 11.9.2 du CCAG-MOE 2021

Indemnités d'attente au sens de la Circulaire du 5 août 1993 relative aux marchés fractionnés (Abrogée)

3.4. - Conséquence d'un retard dans l'affermissement d'une tranche : indemnité d'attente

En l'absence d'affermissement d'une tranche conditionnelle à la date limite prévue, le titulaire se trouve dégagé de toute obligation pour cette tranche et pour les tranches ultérieures, sauf si le marché prévoit l'octroi d'une indemnité d'attente et le délai pendant lequel cette indemnité est due (période d'attente).

En effet, en cas de retard, il en résulte des frais supplémentaires pour le titulaire qui doit immobiliser du matériel ou du personnel, temporairement inemployé ou mal employé. Il n'est cependant pas nécessaire de prévoir une indemnité d'attente dans les marchés n'impliquant pas la mise en œuvre d'installations de chantiers ou l'immobilisation de matériels importants ou onéreux à déplacer.

3.4.1. - Période d'attente

La période d'attente commence à la date limite, prévue par le marché, pour l'affermissement de la tranche conditionnelle considérée. Cette date est fixée en fonction de la nature des prestations à réaliser et du calendrier d'exécution. En général, elle doit être antérieure à la date prévue comme terme du délai d'exécution de la précédente tranche, de manière à permettre une réalisation continue des prestations.

La fixation d'un délai maximum pendant lequel l'indemnité d'attente est due correspond au fait, qu'au-delà d'un certain retard, le coût des immobilisations improductives devient supérieur au coût du redéploiement des moyens de production. Avant que ce délai ne soit écoulé, la personne responsable du marché doit choisir entre l'engagement de la tranche conditionnelle et son abandon explicite. La date ainsi fixée marque, à la fois, le terme au-delà duquel l'entreprise ne reçoit plus d'indemnité d'attente et le terme des engagements conditionnels réciproques ; son importance est donc très grande dans l'équilibre du contrat.

Plusieurs hypothèses doivent figurer dans le marché :

- si un ordre de service notifie au titulaire l'affermissement que l'abandon d'une tranche avant le début de la période d'attente, aucune indemnité d'attente n'est due ;

- si un ordre de service notifie au titulaire l'affermissement ou l'abandon d'une tranche entre le début et la fin de la période maximale d'attente, l'indemnité est appliquée depuis le début de la période d'attente jusqu'à la date de cette notification ;

- si, à la fin de la période d'attente, la personne responsable du marché n'a notifié aucune décision, la tranche conditionnelle est considérée comme abandonnée. L'indemnité d'attente est due pendant la durée totale prévue au marché pour la période d'attente.

3.4.2. - Détermination de l'indemnité d'attente

Le montant journalier ou mensuel de l'indemnité d'attente et ses conditions de versement doivent figurer dans le marché. En cas d'appel d'offres, le règlement de la consultation doit préciser si ce montant est fixé par la personne publique (auquel cas il sera indiqué) ou s'il doit être déterminé par l'entreprise dans son offre.

Le mandatement de l'indemnité d'attente n'a pas à être réclamé par le titulaire.

Il est conseillé de prévoir dans le marché que :

- si la période d'attente n'excède pas trois mois, le mandatement est effectué dans le mois suivant la fin de la période d'attente ;

- si la période d'attente excède trois mois, le mandatement est effectué au moins tous les mois après le début de cette période.

3.5. - Conséquence de l'absence d'affermissement d'une tranche

3.5.1. - Généralités

Diverses raisons peuvent conduire la personne publique à ne pas affermir une ou plusieurs tranches conditionnelles ; toutes sont fondées sur le fait que la, ou les conditions, qui devaient justifier le déclenchement des tranches ultérieures, n'ont pas été réalisées. Ainsi, par exemple, une condition financière (défaut des crédits escomptés), une condition technique (caractère insuffisamment fructueux des études déjà menées ou difficultés imprévues), ou encore l'évolution des besoins (changements de l'attente des utilisateurs), peuvent rendre impossible, inopportune ou prématurée, la poursuite du marché.

En général, ce droit, ainsi ouvert à la personne publique, entraîne un risque pour les entreprises contractantes qui peuvent chercher à se couvrir par une majoration de leurs prix. C’est pourquoi les marchés à tranches conditionnelles doivent comporter des dispositions telles que, ni la personne publique, ni l'entreprise contractante, ne subissent un préjudice si l'affermissement des tranches successives n'est pas réalisé comme cela avait été prévu initialement.

Ainsi le marché doit généralement prévoir, au moyen de compensations financières sous la forme d'une indemnité de dédit, l'indemnisation des charges que le titulaire aurait à subir du fait de l'abandon d'une ou plusieurs tranches conditionnelles (voir n° 3.5.2.).

En revanche, le paiement d'une somme spéciale en cas d'abandon d'une tranche conditionnelle n'est pas toujours justifié si les prix initiaux de la tranche ferme compensent le risque encouru par le titulaire, le marché prévoyant un prix mois élevé pour les tranches conditionnelles (voir n° 3.5.3.1.).

Il y a, enfin, des cas exceptionnels où ce risque est pratiquement inexistant ou bien, s'il existe, a été parfaitement apprécié par les cocontractants qui se sont donné les moyens de le maîtriser s'il survenait ; il est alors possible de ne prévoir au marché ni indemnité de dédit, ni rabais (voir n° 3.5.3.2.).

Le cahier des clauses administratives particulières indique les compensations éventuelles attribuées si le marché n'est pas exécuté jusqu'à son terme prévu. Le marché doit préciser, dans tous les cas, si une compensation financière est ou non prévue.

Voir également

indemnité d'attente, indemnité de dédit, marchés fractionnés, fractionnement, tranche, marchés à bons de commande, bons de commande, affermissement, Règlement partiel définitif, lots, marchés allotis, indemnité de dédit,

=fractionnement des marchés publics, Clauses sensibles dans les marchés publics d'informatique

Textes

§ 6.2 du Manuel d'application du Code des Marchés Publics 2004 [abrogé]