Marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières  - Fiche technique de la DAJ

15 juin 2021

La DAJ de Bercy a publié une fiche technique relative à l'incidence de la pénurie d’approvisionnement provoquant une augmentation importante des coûts et un allongement des délais de livraison. Les principaux domaines impactés par la pénurie sont notamment l’automobile, l’informatique, l’industrie agro-alimentaire, le bâtiment, les travaux publics, la métallurgie, la chimie et le mobilier.

En ce qui concerne les difficultés rencontrées par les entreprises dans le cadre des contrats en cours d’exécution les acheteurs peuvent d'une part prévoir les modalités de prise en compte de ces difficultés dans les marchés en cours d’exécution et d'autre part anticiper la rédaction des futurs marchés.

Au titre des modalités de prise en compte des difficultés dans les marchés en cours d’exécution les acheteurs peuvent  notamment :

• aménager les délais d’exécution et éventuellement renoncer à l’application des pénalités contractuelles. Les CCAG prévoient la possibilité de notamment reporter les délais.
• invoquer, le cas échéant, le cas de la force majeure sous le contrôle du juge administratif.
• indemniser ou résilier lorsque la théorie de l’imprévision est applicable,
• modifier le contrat par avenant au sens de l’article R2194-5 du code de la commande publique si les conditions sont réunies. 

Pour les futurs marchés à passer les prix ne peuvent être modifiés en cours d’exécution, sauf clause de révision ou clause de réexamen. En effet l'article R2194-1 du code de la commande publique prévoit qu'un marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque.

La fiche rappelle les règles en la matière et notamment qu'un marché doit être conclu à prix révisable en cas d'aléas majeurs du fait de l’évolution prévisible des conditions économiques lors de l’exécution des prestations (Article R2112-13 du code de la commande publique). Tel est notamment le cas des marchés ayant pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires. La méconnaissance de l'obligation précitée constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 9 décembre 2009, n° 328803, Département de l’Eure). Selon cette jurisprudence issue du code des marchés publics alors applicable "".

Le plan de la fiche technique de la DAJ sur la flambée des prix et la pénurie des matières premières

1. Modalités de prise en compte de ces difficultés dans les marchés en cours d’exécution

1.1. Les délais d’exécution et l’application des pénalités contractuelles peuvent être adaptés

1.1.1. L’aménagement des délais d’exécution

1.1.2. La renonciation aux pénalités de retard

1.1.3. Les circonstances constitutives de cas de la force majeure

1.2. Les conditions de prise en compte de l’augmentation des prix des matières premières dans les contrats en cours

1.2.1. Rappel liminaire sur le caractère intangible des prix

1.2.2. Le droit à indemnisation ou à résiliation lorsque la théorie de l’imprévision peut être mise en oeuvre

1.3. La modification du contrat

2. Points d’attention sur la rédaction des futurs marchés

2.1. Obligations en matière d’actualisation et de révision des prix

2.2. Les clauses relatives à la gestion des délais d’exécution

Les jurisprudences citées dans la fiche

Modalités d'application des pénalités de retard 

• CE, 9 novembre 2018, n° 413533, Société Savoie Frères (L’acheteur public peut-il utiliser un sous-critère de choix des offres relatif au montant des pénalités de retard ? Quel lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier ?).

• CE, 19 mars 1971, Mergui, n°79962

• CE, 29 décembre 2008, n° 296930, SARL SERBOIS (Modulation des pénalités de retard par le juge)

 Modification de prix

• CE, 15 février 1957, Etablissement Dickson.

Théorie de l’imprévision .

• CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, n° 59928.
• CE, 25 novembre 1921, Compagnie générale des automobiles postales
• CE, 4 octobre 1961, Entreprise Charlet.
• CE, 21 octobre 2019, Société Alliance, n° 419155
• CE, 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg.

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche technique DAJ - Les marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières (27/05/21)