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Conseil d’Etat, 16 mai 2022, n° 459408, SHAM

Substitution d'un membre du groupement : Mise en concurrence obligatoire sauf exceptions des articles R2194-5, R2194-6 et R2194-7 du CCP. Possibilité de modifier la prime d’assurance de l’un des titulaires du marché à l’occasion d’un avenant sur le fondement de l’article R2194-8 du CCP du CCP.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000045809458

Résumé

La substitution, au cours de l’exécution d’un marché passé avec un groupement d’opérateurs économiques, lequel n’est pas doté de la personnalité juridique, d’un ou de plusieurs des membres de ce groupement par un ou plusieurs autres opérateurs économiques constitue une modification du titulaire du marché qui ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence que dans les cas prévus par l’article L2194-1 du code de la commande publique (CCP) et précisés par les articles R2194-5, R2194-6 et R2194-7 du même code.

Possibilité de modifier la prime d’assurance de l’un des titulaires du marché à l’occasion d’un avenant sur le fondement de l’article R2194-8 du CCP.

 

Le Groupe hospitalier du sud de l'Ile-de-France (GHSIF) a conclu, à l'issue d'une procédure d'appel d'offres ouvert, avec un groupement conjoint un marché d'assurance responsabilité civile et risques annexes, pour une durée de trois ans. Un membre du groupement a informé le GHSIF de son intention de "résilier le marché d'assurance de responsabilité civile". Le GHSIF a alors signé avec ce dernier un avenant au contrat d'assurance substituant une autre compagnie à ce membre, pour la durée restant à courir du marché.

La Société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM), concurrent estimant que l’avenant était irrégulier, a saisi le juge des référés du tribunal administratif d'une demande qui doit être regardée comme visant, à l'annulation de cet avenant. Par l'ordonnance attaquée, le juge des référés a rejeté cette demande.

Le Conseil d’Etat rappelle les cas pour lesquels un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence aux termes de l'article L2194-1 du code de la commande publique.

Il estime que « La substitution, au cours de l’exécution d’un marché passé avec un groupement d’opérateurs économiques, lequel n’est pas doté de la personnalité juridique, d’un ou de plusieurs des membres de ce groupement par un ou plusieurs autres opérateurs économiques constitue une modification du titulaire du marché qui ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence que dans les cas prévus par l’article L2194-1 du code de la commande publique (CCP) » et précisés par les dispositions réglementaires des articles R2194-5, R2194-6 et R2194-7 du même code.

Il en résulte qu'en jugeant que la substitution effectuée par l'avenant contesté au sein du groupement titulaire du marché passé par le GHISF ne constituait pas une modification du titulaire du marché soumise aux dispositions précitées citées dès lors que cette modification ne concernait qu'un membre du groupement et que son mandataire n'avait pas changé, le juge du référé contractuel a commis une erreur de droit. La SHAM est, par suite, fondée à demander l'annulation de l'ordonnance qu'elle attaque.

La substitution de la société titulaire par une autre comme membre du groupement avec lequel a été passé le marché doit être regardée comme un changement de titulaire, qui ne peut avoir régulièrement lieu que dans les cas et conditions prévus par l'article R2194-6 du code de la commande publique. Or il résulte de l'instruction que cette modification n'a pas eu lieu en application d'une clause de réexamen ou d'une option et qu'elle n'est pas intervenue à la suite d'une opération de restructuration de la société titulaire.

D'autre part, la décision de la société de se retirer du groupement, qui met en œuvre une clause de résiliation prévue par le contrat lui-même, ne peut être regardée comme constituant une circonstance qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l'article R2194-5 du code de la commande publique.

MAJ 30/05/22 - Source legifrance

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