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Modalités de computation du montant d'un marché public pour l'application de l'article L2122-22 du CGCT

La compétence de la CAO est à apprécier selon les modalités de calcul des articles 20, 21, 22 et 23 du décret no 2016-360. En dehors de cette hypothèse de compétence réservée de la CAO, si l'assemblée délibérante décide de déléguer sur le fondement de l'article L2122-22-4° du CGCT en fonction d'un seuil, il lui appartient de déterminer les modalités de calcul de ce seuil. Tant que ces modalités ne remettent pas en cause les compétences de la CAO précitées, l'assemblée délibérante est libre de déterminer les modalités de calcul comme elle l'entend, sous réserve que la délibération soit suffisamment précise.

Question écrite n° 1027 de M. Éric Alauzet (La République en Marche - Doubs)

Question publiée au JO le : 12/09/2017 - Réponse publiée au JO le : 02/01/2018

M. Éric Alauzet interroge M. le ministre de l'action et des comptes publics sur les modalités de computation du montant d'un marché public pour l'application de l'article L2122-22 du CGCT. Cet article dispose que « le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat : 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget ; ».

S'agissant des EPCI, l'article L5211-10 du CGCT autorise également le conseil communautaire à déléguer au président ou au bureau de l'établissement des compétences similaires. Les collectivités territoriales et leurs établissements font généralement usage de ces articles en décidant de ne confier au maire, ou, s'agissant des EPCI, au bureau ou au président, que la conclusion de marchés inférieurs à un montant déterminé.

Il s'interroge sur le point de savoir si, en ce cas, il convient de calculer le montant du marché selon les modalités prévues à l'article 27 du code des marchés publics, ou si c'est le montant du marché public au sens de contrat administratif formé entre la collectivité et l'attributaire cocontractant de celle-ci qui doit être privilégié. Dans le premier cas le montant du marché résultera de « l'estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes » ou de « la valeur globale des travaux se rapportant à une opération » ; dans le second cas le montant du marché correspondra alors au « prix » visé à l'article 12 du code des marchés publics et concrètement renverra au montant figurant dans l'acte d'engagement du marché public. Il lui soumet à titre d'exemple le cas d'un marché alloti au sens de l'article 10 du CMP. Au terme d'une même procédure de passation un tel marché donne lieu à la conclusion de plusieurs contrats administratifs avec des entreprises le cas échéant différentes ; selon que l'une ou l'autre des méthodes précitées sera retenue, les marchés publics ainsi conclus relèveront pour leur approbation soit du conseil soit du maire lorsque c'est du montant du marché que va dépendre la répartition de la compétence pour en approuver la passation. Ainsi dans le cas d'un marché de fournitures de 210 000 euros, allotis en 10 lots de 21 000 euros, le maire, s'il a reçu délégation pour approuver en lieu et place du conseil les marchés de moins de 209 000 euros, ne sera pas compétent pour agir dans le cadre de sa délégation si c'est la valeur de l'achat global qui est prise en compte pour déterminer le montant du marché, mais le sera en revanche si chaque contrat administratif est regardé comme constituant lui-même un marché de 21 000 euros.

Des précisions sur ce point apparaissent d'autant plus indispensables que les collectivités territoriales reproduisent habituellement la formule de l'article L2122-22 du CGCT dans leurs délibérations de délégation et que le fait pour le conseil d'intervenir dans les matières déléguées à l'exécutif est une source d'illégalité (CAA Lyon, 23 novembre 2006, « Association centre d'amélioration du logement de l'Ardèche »). Il lui demande de lui indiquer si pour éviter toute ambiguïté sur ce point il est loisible aux communes de s'éloigner, dans leurs délibérations, du texte même de l'article L2122-22 du CGCT, afin de préciser l'interprétation à donner de la notion de « marché », en indiquant si c'est la procédure de passation ou le contrat qui en résulte qui doit être pris en compte pour définir l'étendue des pouvoirs délégués au maire.

Réponse du ministère : Action et comptes publics

Les délégations des assemblées délibérantes, prises en application de l'article L2122-22-4° du code général des collectivités territoriales (CGCT), ne peuvent remettre en cause la compétence de la commission d'appel d'offres (CAO). Cette dernière est la seule compétente pour, d'une part, attribuer les marchés publics passés obligatoirement selon une procédure formalisée, et d'autre part, autoriser la signature des avenants d'un montant supérieur à 5 % du montant initial à un marché public qui a été soumis à la commission. La compétence de la CAO est à apprécier selon les modalités de calcul des articles 20 à 23 du décret no 2016-360. En dehors de cette hypothèse de compétence réservée de la CAO, si l'assemblée délibérante décide de déléguer sur le fondement de l'article L2122-22-4° du CGCT en fonction d'un seuil, il lui appartient de déterminer les modalités de calcul de ce seuil.

Tant que ces modalités ne remettent pas en cause les compétences de la CAO précitées, l'assemblée délibérante est libre de déterminer les modalités de calcul comme elle l'entend, sous réserve que la délibération soit suffisamment précise.

Ainsi, par exemple, une assemblée délibérante peut préciser que le seuil qui figure dans la délégation est à apprécier, en ce qui concerne la préparation et la passation, en application des dispositions des articles 20 à 23 du décret no 2016-360 du 25 mars 2016 modifié relatif aux marchés publics (et donc, en cas de marché public alloti, tous lots confondus).

En ce qui concerne d'éventuelles décisions à prendre en cours d'exécution, les seuils peuvent être définis au regard du montant contractuellement défini (lot par lot). Le seuil retenu pour la passation pourrait également correspondre au montant de chaque marché conclu. Il convient toutefois de noter que, dans cette hypothèse, pour un marché alloti, le maire pourrait signer les marchés correspondant aux lots inférieurs aux seuils mentionnés, tandis que l'assemblée délibérante attribuerait les autres. Cela aurait pour effet de priver l'assemblée délibérante d'une vision globale sur l'ensemble de la procédure et pourrait conduire à des difficultés de mise en œuvre si un des marchés n'était pas approuvé.