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Avenants et modalités de calcul du seuil de 5% - Procédure de modification des marchés publics

Question écrite n° 25104 de M. Roland Huguet (Pas-de-Calais - SOC)

M. Roland Huguet appelle l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur l'interprétation de l'article 8 de la loi nº 95-127 du 8 février 1995 qui dispose que " tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieur à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres ou à la commission visée à l'article 43. L'Assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis ". Il en résulte que l'avis de la commission d'appel d'offres doit être requis quand un avenant dépasse 5 % ou quand plusieurs avenants successifs inférieurs à 5 % totalisent plus de 5 % du montant initial du marché. Dans l'hypothèse d'un nouvel avenant, il semble normal que le pourcentage de 5 % puisse s'apprécier sur la base de l'évolution du montant du marché par rapport au montant initial, c'est-à-dire sur le total des montants du marché initial et des avenants soumis antérieurement à la commission d'appel d'offres. En conséquence, il lui demande de bien vouloir confirmer ou infirmer l'interprétation proposée ci-dessus. Il lui demande également de bien vouloir préciser si la décision de poursuivre prévue à l'article 255 bis du code des marchés publics doit obéir aux mêmes règles.

Réponse du ministère : Économie

Réponse. - L'article 8 de la loi nº 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public a complété par un article 49-1 la loi nº 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Cet article dispose que tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres ou à la commission visée à l'article 43. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis. En adoptant cette disposition, le législateur a mis en place une procédure d'alerte qui rappelle à la vigilance sur les conditions d'exécution du marché et le respect de la mise en compétition initiale. D'une manière générale, il est en effet rappelé que l'avenant ne peut être considéré comme une modalité normale de gestion d'un contrat. La procédure a un double objet. Elle vise à rendre transparente la passation des avenants, en invitant les commissions prévues pour les marchés à se prononcer préalablement sur l'opportunité de toute modification envisagée du contrat entraînant une augmentation du montant initial supérieure à 5 %. Elle constitue également pour les collectivités une forte incitation à procéder avant le lancement de la consultation des entreprises à une meilleure analyse préalable de leurs besoins. Le pourcentage de 5 % s'apprécie sur la base de l'évolution du montant du contrat par rapport au montant initial. En cas de pluralité d'avenants passés successivement, l'avis de la commission et, le cas échéant, la décision de l'assemblée délibérante doivent être recueillis pour tout avenant qui, pris individuellement est inférieur à 5 % du montant initial du contrat, mais dont le cumul avec le ou les avenant(s) précédent(s) a pour effet de majorer le montant initial de plus de 5 %. Une décision de poursuivre paraît devoir être soumise à l'avis préalable de la commission, et le cas échéant à l'assemblée délibérante, même lorsqu'elle ne porte que sur une variation de la masse des travaux. En effet, en règle générale, la poursuite de l'exécution d'un marché au-delà du montant fixé initialement est subordonnée soit à la conclusion d'un avenant, soit, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par la personne responsable du marché ou la collectivité contractante. La décision de poursuivre comme l'avenant s'analyse comme une autorisation d'effectuer une dépense non prévue initialement. Elle doit à ce titre avoir reçu le cas échéant, l'accord de l'assemblée délibérante. Il n'apparaît pas d'ailleurs, à la lecture des travaux parlementaires, que le législateur ait entendu exclure du champ d'application de l'article 49-1 les décisions de poursuivre. De plus, les décisions jurisprudentielles qui sanctionnent le non-respect des principes régissant la passation des avenants et décisions de poursuivre ne sont pas différentes, qu'il s'agisse d'avenant ou de décision de poursuivre. A cet égard, il est rappelé qu'un avenant ou une décision de poursuivre ne peuvent avoir pour effet de bouleverser l'économie du marché ou d'en changer l'objet.