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Sous-traitance en cascade dans le secteur du BTP : le Gouvernement privilégie la sécurité juridique. Douche froide pour la proposition de loi.

27 septembre 2023

Une proposition de loi avait été déposée par M. Pierre Morel-À-L'Huissier, le 7 mars 2023, pour limiter les rangs de sous-traitance dans le BTP au second rang pour les marchés passés en lots séparés et au troisième rang pour les marchés non allotis. Le Gouvernement douche les espoirs en mettant en avant la sécurité juridique alors qu'elle est limité pour les prestations de sécutité privée (QE AN n° 9534, Yannick Monnet, 12/09/2023 - Sous-traitance dans le secteur du BTP). Suite à l’interrogation du parlementaire, « dans un souci de sécurité juridique, le Gouvernement estime plus opportun de privilégier les outils dont disposent les acheteurs en matière d'information et de contrôle des prestataires en chaîne et d'en promouvoir un recours plus efficace. ». La sous-traitance en cascade, encadrée par la loi du 31 décembre 1975, consiste en la conclusion successive de contrats de sous-traitance entre plusieurs entreprises, chacune déléguant à son tour une partie des travaux à une autre.

La sous-traitance « en cascade » dans le secteur du BTP

La sous-traitance dans le secteur du Bâtiment et des Travaux Publics (BTP) est une pratique courante et répandue. Elle représente un moyen essentiel d'exécution des marchés de travaux, tout en suscitant des débats quant à son respect de la réglementation, particulièrement lorsqu'il s'agit de sous-traitance en cascade.

M. Yannick Monnet pose une question sur les implications de la sous-traitance « en cascade » ou « en chaine » dans le secteur du BTP, une pratique de plus en plus courante selon lui. La sous-traitance en cascade consiste à recourir à des sous-traitants qui eux-mêmes recourent à des sous-traitants qui, à leur tour, sous-traitent et ainsi de suite.

Les points soulevés par la question du parlementaire sont les suivants : 

• La sous-traitance peut être nécessaire pour faire face à une surcharge ponctuelle ou pour des prestations spécialisées, Cependant, la multiplication des niveaux de sous-traitance dilue les responsabilités et peut conduire à des pratiques illégales, comme le travail dissimulé.
• Cette multiplicité de niveaux de sous-traitance fait aussi pression sur les prix en aval.
• Parfois, des intermédiaires « théoriques » existent, n'ayant pour activité que la sous-traitance de travaux déjà sous-traités. Dans le secteur du BTP, cette situation semble injustifiée techniquement.

Une proposition de loi a été déposée par M. Pierre Morel-À-L'Huissier le 7 mars 2023 pour encadrer les niveaux de sous-traitance dans le BTP.

Répondant aux préoccupations liées à la sous-traitance en cascade, une proposition de loi visant à la restreindre a été déposée à l'Assemblée nationale. Cette initiative vise à limiter les effets indésirables et à clarifier les responsabilités au sein de cette chaîne de sous-traitance. L'issue de cette proposition de loi est attendue avec intérêt, dans l'optique d'un équilibre optimal entre protection des sous-traitants et fluidité des pratiques dans le secteur du BTP.

Le parlementaire souhaiterait savoir si le Gouvernement a l'intention de prendre en considération cette proposition de loi et de la mettre rapidement à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale.

Le principe du libre recours à la sous-traitance est fondamental, soutenu par le droit européen et le code de la commande publique

Dans sa réponse le ministère de l’économie, des finances, de la souveraineté industrielle et numérique fait valoir que le principe du libre recours à la sous-traitance est fondamental, soutenu par le droit européen et le code de la commande publique.

• Les directives « marchés publics » du 26 février 2014 autorisent l'opérateur économique à recourir à d'autres entités, indépendamment de leur nature juridique, pour un marché public donné (directive 2014/24/UE, article 63).
• La Cour de justice de l'Union européenne souligne que l'ouverture maximale des appels d'offres à la concurrence est dans l'intérêt de l'Union et que la sous-traitance peut faciliter l'accès des PME aux marchés publics (CJUE, 26 septembre 2019, Vitali SpA c/ Autostrade per l'Italia SpA, C63/18. "La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, telle que modifiée par le règlement délégué (UE) 2015/2170 de la Commission, du 24 novembre 2015, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui limite à 30 % la part du marché que le soumissionnaire est autorisé à sous-traiter à des tiers").
• Le code de la commande publique consacre le droit de recourir à la sous-traitance et établit que ses dispositions sont d'ordre public (article L2193-3).
• Limiter la sous-traitance au-delà d'un certain niveau pourrait être perçu comme une entrave aux libertés fondamentales et à la libre prestation de services. Le Conseil constitutionnel a jugé que s'il était loisible au législateur « d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général », c'est à la condition « qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ». (décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013).

Restriction de la sous-traitance possible pour des impératifs de sécurité publique

Le législateur, dans un but de sécurité publique, a déjà restreint la sous-traitance au deuxième rang pour pour l'exécution de contrats ou marchés relatifs à la surveillance humaine ou au gardiennage de biens meubles ou immeubles (Article 19 de la loi n° 2021-646 du 25 mai 2021 pour une sécurité globale préservant les libertés).

Étendre cette restriction généralement dans le secteur du BTP pourrait compromettre l'accès des PME à la commande publique.

Mécanismes de contrôle de la chaîne de sous-traitance

Le code de la commande publique offre déjà des mécanismes permettant aux acheteurs de contrôler la chaîne de sous-traitance pour garantir la bonne exécution des contrats.

• L'acheteur peut exiger que les tâches jugées essentielles soient effectuées directement par le titulaire lui-même.
• Tout opérateur, quel que soit son rang dans la chaîne de sous-traitance, qui envisage de recourir à un sous-traitant est tenu de le déclarer au maître d'ouvrage et d'obtenir son acceptation et l'agrément de ses conditions de paiement.
• L'acheteur peut également demander la communication du contrat de sous-traitance (article L2193-7).

Préconisation du Gouvernement : Optimisation des outils existants pour un contrôle efficace

Le Gouvernement préconise de privilégier l'utilisation efficace des outils existants pour un contrôle adéquat des prestataires en chaîne et promouvoir un recours plus efficace.

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

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