Publicité dans les marchés publics et publication

3.2.3.1.1. Publicité n'est pas publication

L'obligation de publicité n'implique pas forcément publication (25), notamment pour les achats de faible montant. La sollicitation, par exemple par moyens dématérialisés de plusieurs prestataires ou fournisseurs peut même constituer en elle-même un élément de publicité suffisant, si elle s'avère adaptée au marché. Une publication n'est donc pas nécessaire pour garantir l'impartialité et la non-discrimination (26).

Ex : La consultation des opérateurs peut se faire par courriel, fax, ou courriers (27). Elle n'implique pas forcément pour l'acheteur une publication.

Une publication peut néanmoins s'avérer nécessaire, compte tenu de l'objet du marché public, de son montant, de ses caractéristiques ou du secteur économique concerné.

Elle peut faire l'objet d'une publicité dans la presse. Lorsque la publication d'une annonce détaillée dans la presse spécialisée ou au Bulletin officiel d'annonces des marchés publics (BOAMP) apparait d'un coût disproportionné au montant et aux circonstances de l'achat, d'autres moyens de publicité sont disponibles : l'utilisation du profil d'acheteur (28), la communication dans la presse, renvoyant au profil d'acheteur ou à son site internet ; l'utilisation du bulletin municipal ou l'affichage en mairie par exemple (29).

La procédure adaptée laisse donc à chaque acheteur une grande liberté d'appréciation dans le choix de sa publicité, dès lors qu'il sera à même de justifier de la qualité de son achat et de la transparence de son choix.

L'objectif est de trouver une juste mesure entre l'efficacité de l'achat, qui suppose un minimum de mise en concurrence et l'équilibre économique de l'opération. L'investissement consacré à la mise en concurrence ne doit pas constituer un élément excessif de surcoût (frais de personnel, de publication et de traçabilité de la commande dès le 1er euro).

Il conviendra toutefois de démontrer, en l'absence de publication, que les entreprises susceptibles d'être intéressées ont été contactées, par tout moyen utile (courriel, fax...). Ainsi, pour un marché de faible montant (inférieur à 40 000 euros HT comme supérieur à ce seuil), une demande de devis aux quelques entreprises susceptibles d'exécuter la prestation, pourra être considérée comme suffisante (30).

Dans toutes les hypothèses, l'acheteur prendra garde à conserver la trace de ces demandes afin d'être à même de justifier son choix.

Il conviendra ainsi, pour de raisons de traçabilité, de conserver la trace des sollicitations et des réponses reçues.

(25) CJCE, 21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano (CONAME), Aff. C-231/03.
(26) Conclusions sous CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, Aff. C-324/98.
(27) Rép. min. n° 18838, JOAN, 2 avril 2013, p.3582.
(28) Le profil d’acheteur est «la plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs de mettre les documents de la consultation à disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires. Un arrêté du ministre chargé de l'économie figurant en annexe du présent code détermine les fonctionnalités et les exigences minimales qui s'imposent aux profils d'acheteur. » (Art. R2132-3 du code de la commande publique).
(29) Rappelons cependant que le BOAMP, les journaux légaux et les journaux spécialisés offrent des conditions de tarif très avantageuses pour les marchés de ces montants.
(30) Conclusions N. BOULOUIS sur CE, 10 février 2010, M. Perez, n° 329100.