Manuel d'application du code des marchés publics 2006 (Abrogé par la circulaire du 29 décembre 2009)

Comment faire connaître ses besoins aux candidats potentiels ?

Ch.1 / Ch.2 / Ch.3 / Ch.4 / Ch.5 / Ch.6 / Ch.7 / Ch.8 / Ch.9 / Ch.10 / Ch.11 / Ch.12 / Ch.13 / Ch.14 / Ch.15 / Ch.16

Troisième partie : la mise en œuvre de la procédure

8. Comment faire connaître ses besoins aux candidats potentiels ?

8.1. Pourquoi faut-il faire de la publicité ?

La publicité est un principe fondamental de la commande publique. La publicité a une double utilité. Elle doit permettre le libre accès à la commande publique de l’ensemble des prestataires intéressés ; elle est aussi la garantie d’une véritable mise en concurrence.

On doit considérer qu’un marché a été passé dans des conditions satisfaisantes au regard de l’exigence de transparence si les moyens de publicité utilisés ont réellement permis aux prestataires potentiels d’être informés et ont abouti à une diversité d’offres suffisante pour garantir une vraie mise en concurrence.

Il appartient donc à l’acheteur de déterminer les modalités de publicité les plus pertinentes au regard de l’objet et du montant du marché en cause. Toutefois, il est précisé que la publicité ne signifie pas systématiquement publication, notamment pour les plus petits marchés.

En la matière, le code laisse une grande marge de manoeuvre aux acheteurs ; c’est à ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens.

Toutefois, à partir d’un seuil fixé à 90 000 EUR HT, la publication d’un avis d’appel public à la concurrence est obligatoire sous réserve des exceptions mentionnées au point 8.4. En outre, et s’agissant des supports de publicité, l’ensemble des moyens complémentaires listés au point 8.3 ci-après peut être utilisé.

8.2. Comment faire de la publicité ?

L’efficacité de la publicité constitue une composante essentielle de la régularité du marché, les modalités de publicité devront être choisies en conséquence. C’est pourquoi une attention toute particulière doit être portée au choix des supports utilisés.

Les modalités de publicité sont précisées à l’article 40 ; il convient donc de s’y conformer strictement.

Les avis émis par voie de presse ne peuvent, d’une part, contenir plus de renseignements que ceux contenus dans les avis adressés à l’office des publications officielles de l’Union européenne, ni, d’autre part, intervenir avant l’envoi à cet office.

8.2.1. En dessous du seuil de 4 000 € HT

En dessous du seuil de 4 000 EUR HT, les marchés peuvent être passés sans publicité. En effet, s’agissant d’achats d’un très faible montant, une publicité peut devenir un élément d’alourdissement et de dépense inutile.

8.2.2 Entre les seuils de 4 000 € HT et de 90 000 € HT

La question du bon niveau de publicité se pose essentiellement pour les achats compris entre 4 000 EUR HT et 90 000 EUR HT puisque, en dessous de 4 000 EUR HT, aucune mesure de publicité n’est imposée par le code, et qu’au-dessus de 90 000 EUR HT, le code impose des modalités de publicité précisément définies.

Entre 4 000 EUR HT et 90 000 EUR HT, il convient surtout de garder à l’esprit l’idée de proportionnalité des mesures de publicité à mettre en oeuvre. Il est évident que plus les montants augmentent, plus il faudra que les mesures de publicité soient conséquentes. Tout dépend des situations.

Le mode de publicité retenu ne sera pas seulement fonction du montant du marché mais il devra aussi être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et à l’urgence du besoin. L’important est que la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire.

En outre, pour les achats de faible montant, la publicité ne se traduit pas nécessairement par une publication. L’essentiel est d’assurer une mise en concurrence suffisante entre les prestataires potentiels.

L’achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de frontière, d’être informés de l’intention d’acheter, manifestée par les collectivités publiques, et du contenu de l’achat, en vue d’aboutir à une diversité d’offres suffisante pour garantir une réelle mise en concurrence.

Le choix de la bonne publicité doit également être guidé par l’équilibre économique général de l’opération et être en rapport avec l’objet et le montant estimé du marché. Il ne faut pas que l’investissement consacré à la publicité constitue un élément significatif de surcoût. Ainsi, lorsque la publication d’une annonce détaillée dans la presse écrite apparaîtra trop coûteuse au regard du montant de l’achat, il conviendra de trouver d’autres solutions, telles une publicité par voie d’affichage, sur un support internet, ou encore la consultation de plusieurs fournisseurs.

Concernant l’affichage, s’il n’est pas toujours adapté à l’organisation d’une mise en concurrence efficace, il est possible pour les collectivités d’habituer les fournisseurs au recours à ce support, en les informant dans un premier temps de son utilisation par le biais d’une publication préalable d’annonces, notamment dans l’organe d’information de la collectivité et/ou dans la presse écrite locale.

S’agissant du recours à internet, les acheteurs peuvent utiliser des profils d’acheteurs : le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur est le site dématérialisé auquel il a recours pour ses achats. Dans la mesure où un profil d’acheteur a une forte audience, on peut considérer ce moyen de publicité comme un moyen unique suffisant dans la mesure où la collectivité publique a procédé préalablement à une information générale des candidats potentiels sur son intention de publier ses avis par ce moyen.

En revanche, pour des sites à audience plus réduite, il convient de ne considérer ce mode d’information que comme un moyen de publicité complémentaire venant appuyer une publication par voie de presse, même succincte, mais qui renverrait pour les détails à l’annonce mise en ligne.

Pour prouver, si nécessaire, qu’il a pris toute mesure pour susciter une réelle mise en concurrence, l’acheteur pourra produire divers justificatifs : envoi des publicités, documents d’affichage, justificatifs de mise en ligne ou demandes de présentation de devis.

Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l’initiative propre du pouvoir adjudicateur. Les mesures de publicité intervenues « indépendamment de sa volonté » sont « sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé » (CE, 7e et 2e sous-sections réunies, 7 octobre 2005, « Région Nord - Pas-de-Calais » n° 278732). L’accent est donc mis sur la responsabilité individuelle qui incombe à chaque pouvoir adjudicateur. 

8.2.3 . Entre le seuil de 90 000 € HT et les seuils communautaires

Les modalités de publicité sont précisées à l’article 40 ; il convient donc de s’y conformer strictement.

Pour les besoins de fournitures ou de services d’un montant compris entre 90 000 EUR HT et 133 000 EUR HT pour l’Etat ou 206 000 EUR HT pour les collectivités territoriales, et pour les marchés de travaux compris entre 90 000 EUR HT et 5 150 000 EUR HT, le code impose l’obligation de procéder à une publicité dans les conditions suivantes.

Les avis d’appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). Le code invite, en outre, l’acheteur à compléter, si nécessaire, sa publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C’est à l’acheteur d’apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d’une telle publication complémentaire.

Le montant estimé du marché, sa complexité, ses caractéristiques techniques sont autant de critères qui devront guider l’acheteur dans le choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.

Les avis adressés au BOAMP sont obligatoirement transmis par téléprocédure. Pour toutes les catégories de marchés, les acheteurs devront pour la publication de leurs avis, tant au BOAMP, dans un journal d’annonces légales que dans la presse spécialisée, utiliser les formulaires obligatoires fixés par arrêté du ministre chargé de l’économie.

8.2.4. Au-dessus des seuils communautaires : l’obligation de procéder à une publicité nationale et européenne (BOAMP et JOUE)

Au-dessus des seuils de 133 000 EUR HT pour l’Etat ou 206 000 EUR HT pour les collectivités territoriales pour les marchés de fournitures ou services, et de 5 150 000 EUR HT pour les marchés de travaux, les avis d’appel public à la concurrence sont publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

Les avis adressés au JOUE sont établis conformément aux formulaires obligatoires établis par le règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre des procédures de passation des marchés publics.

Les avis adressés au BOAMP le sont conformément aux modèles fixés par arrêté du ministre chargé de l’économie et par téléprocédure.

Les avis de publicité nationale ne peuvent contenir plus de renseignements que ceux adressés au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE). L’attention des acheteurs est appelée sur le fait qu’en cas de transmission papier des avis de publicité au JOUE leur contenu ne doit pas dépasser 650 mots environ (équivalent d’une page du JOUE), à défaut de quoi l’Office de publication de l’Union européenne pourra en refuser la publication.

Il est rappelé que, lorsque le pouvoir adjudicateur établit un avis d’appel public à la concurrence communautaire, il est tenu de faire référence au numéro de nomenclature du règlement n° 2195/02/CE relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit CPV pour Common Procurement Vocabulary (Depuis le 7 janvier 2004, date d’entrée en vigueur du règlement n° 2151/03/CE modifiant le règlement n° 2195/02/CE, la référence au CPV est obligatoire pour les marchés d’ampleur européenne. Les nomenclatures antérieures (« CPA » pour les fournitures, « NACE Rév. 1 » pour les travaux et « CPC provisoire » pour les services) ne sont plus applicables qu’en cas de divergence d’interprétation avec le CPV. Les nomenclatures sont disponibles sur le site internet : http://www.simap.eu.int). L’utilisation de cette nomenclature garantit la transparence de l’information et l’ouverture des marchés publics européens en traduisant l’objet du marché par des codes communs qui permettent de lever les barrières linguistiques.

8.3. La publicité complémentaire

Dans tous les cas, pour satisfaire à l’obligation d’une publicité efficace, le pouvoir adjudicateur peut utiliser, si cela lui apparaît nécessaire, pour l’ensemble de ses marchés, des supports de publicité supplémentaires tels qu’une publication dans la presse spécialisée, l’affichage ou l’internet.

Dans la pratique, la publicité complémentaire permet à l’acheteur public de recevoir des candidatures ou des offres qu’il n’aurait pas, sans elle, forcément obtenues. Ainsi, pour des marchés d’un montant élevé, où le surcoût d’une publication complémentaire dans un organe de presse n’est pas significatif par rapport au montant du marché, il peut être opportun de chercher à stimuler au maximum la concurrence par des publications complémentaires. Il en va, sans que ce soit une obligation juridique, de l’intérêt économique de l’acheteur.

La presse spécialisée :

De nombreux domaines économiques sont couverts par des revues spécialisées qui sont lues par les entreprises du secteur (cf. bâtiments et travaux publics ; informatique ; équipements, etc.). La publication d’un avis dans cette presse constitue, en complément des publicités obligatoires, un support très utile pour toucher un lectorat plus ciblé.

L’affichage :

L’acheteur peut utilement procéder à l’affichage de ses projets de marchés sur les supports réservés à cet effet. Ce mode d’information supplémentaire est bien adapté aux petites et moyennes collectivités territoriales.

L’internet :

Dans le même esprit, les informations publiées peuvent être reprises sur le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur (le site internet de l’acheteur public ou tout autre portail adapté). Ce type de support est appelé, compte tenu du développement des nouvelles technologies de l’information, à être de plus en plus consulté par les candidats à l’achat public.

8.4. Quelques exceptions très limitées : articles 30 et 35 II et III 

Le titre Ier du code des marchés publics pose les principes fondamentaux de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures qui s’appliquent à tous les marchés. Ces principes trouvent leur application dans les obligations de publicité et de mise en concurrence fixées par le code.

Dans certains cas expressément définis, le code ne prévoit pas d’obligation de publier un avis d’appel public à la concurrence ni de procéder à une mise en concurrence. C’est alors la nature du marché qui est prise en compte et non pas son seuil. C’est le cas des marchés pouvant être négociés sans publicité préalable ni mise en concurrence énumérés à l’article 35-II et des marchés dont le montant est inférieur à 4 000 EUR HT.

Dans un souci de préservation des deniers publics, il est toutefois recommandé aux acheteurs publics, lorsque l’environnement économique et concurrentiel le permet, de procéder à une publicité pour permettre une mise en concurrence efficace.