Manuel d'application du code des marchés publics 2006 (Abrogé par la circulaire du 29 décembre 2009)

Quels sont les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent être qualifiés d’entités adjudicatrices soumises à des règles particulières de passation des marchés ?

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Cinquième partie : les entités adjudicatrices

Les entités adjudicatrices appliquent les mêmes règles que les pouvoirs adjudicateurs, à l’exception des dérogations expressément mentionnées dans la deuxième partie du code.

16. Quels sont les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent être qualifiés d’entités adjudicatrices soumises à des règles particulières de passation des marchés ?

Les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics sont qualifiés d’entités adjudicatrices lorsqu’ils passent des marchés en tant qu’opérateurs de réseaux dans les domaines de l’eau, de l’énergie et des transports, et des services postaux. Ils sont alors soumis à des règles sensiblement différentes, plus souples, qui transposent la directive « secteurs » n° 2004/17/CE du 31 mars 2004.

16.1. Quelles sont les activités d’opérateurs de réseaux ?

16.1.1. Les activités soumises au code en matière d’électricité, de gaz ou de chaleur sont :

a) L’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité, de gaz ou de chaleur ;

b) Les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux ;

c) L’alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz ou en chaleur.

Concernant ces activités, le pouvoir adjudicateur soumis au code doit respecter les règles définies dans la deuxième partie relative aux entités adjudicatrices lorsque :

- soit il exploite lui-même le réseau ;

- soit il réalise des achats permettant de construire, d’organiser et de mettre le réseau à la disposition d’un tiers. Les notions d’organisation et de mise à disposition visent la construction du réseau pour en confier ensuite la gestion à un tiers conformément aux différents modes de dévolution autorisés. Mais il peut également s’agir du cas où la réfection du réseau ou son extension reste, malgré le contrat d’exploitation, à la charge de l’entité adjudicatrice propriétaire du réseau ;

- soit il alimente le réseau.

Le contrat par lequel l’entité adjudicatrice confie à un tiers la gestion et l’exploitation du réseau n’est donc pas automatiquement soumis au code des marchés publics. L’important n’est pas de savoir si l’entité exerce ou non effectivement une activité d’exploitation à la date du marché mais de savoir si oui ou non pèse sur elle à la date du marché la charge de l’exploitation. Si tel est le cas, le marché est alors passé conformément aux règles applicables aux entités adjudicatrices.

16.1.2. Les activités soumises au code en matière d’eau sont :

a) L’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable ;

b) Les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux ;

c) L’alimentation de ces réseaux en eau potable ;

d) Les marchés passés par les entités adjudicatrices exerçant une des activités mentionnées aux trois alinéas précédents lorsque ces marchés sont liés soit à l’évacuation ou au traitement des eaux usées, soit à des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau utilisé pour l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau utilisé pour ces projets.

16.1.3. Les activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique dans le but de prospecter ou d’extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d’autres combustibles solides.

16.1.4. Les activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique permettant d’organiser et de mettre à disposition des transporteurs, des aéroports, des ports maritimes, des ports fluviaux ou d’autres terminaux de transport (ex. : les activités relatives à l’exploitation de l’espace aérien ou maritime).

16.1.5. Les activités soumises au code en matière de transport sont :

a) L’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique ;

b) Les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux.

16.1.6. Les activités postales.

Il est à noter que La Poste n’entre pas dans le champ d’application du code. Il s’agit ici des activités postales exercées par certains ministères, comme celui de la défense (service de la poste inter-armées).

16.2. Quelles sont les exceptions à l’application du code des marchés publics ?

Les articles 136 à 140 énumèrent un certain nombre de cas dans lesquels les marchés passés par les entités adjudicatrices ne sont pas soumis aux règles de procédure et de publicité du code des marchés publics.

Ces dispositions visent :

a) Les cas pour lesquels l’application des règles du code est exclue en raison des circonstances de l’achat. Sont ici visées les exclusions de l’article 3 du code applicables aux pouvoirs adjudicateurs (art. 136).

b) Les cas de certains marchés passés par l’entité adjudicatrice ou le groupement d’entités adjudicatrices avec des organismes particuliers. La justification de l’exclusion tient à la nature de l’organisme cocontractant. Il s’agit ici d’exclure du champ du code les contrats passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise qui lui est liée dès lors que le contrat se passe dans des circonstances telles que l’on peut considérer qu’il s’agit de prestations réalisées en interne. Il s’agit d’un cas particulier de prestations intégrées plus large que son équivalent appelé communément « prestations in-house » pour les pouvoirs adjudicateurs (art. 138 et 139).

c) Les cas pour lesquels l’application des règles du code ne se justifie plus dans la mesure où la commission a établi que l’activité d’opérateurs était exercée dans un cadre pleinement concurrentiel (art. 140).

16.3. Quelles sont les principales différences de règles de procédure entre les entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs ?

Le régime applicable aux pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils agissent en tant qu’entités adjudicatrices se caractérise par une plus grande souplesse, à divers égards :

16.3.1. Les seuils applicables.

Les seuils applicables aux marchés passés par les entités adjudicatrices sont des seuils particuliers en ce qui concerne les fournitures et les services. En effet, il n’existe que deux seuils : celui de 412 000 EUR HT pour les fournitures et les services et celui de 5 150 000 EUR HT pour les travaux (ce dernier seuil est le seul identique à celui applicable aux pouvoirs adjudicateurs).

16.3.2. Le choix des procédures.

Concernant le choix des procédures applicables, et à la différence des pouvoirs adjudicateurs, les entités adjudicatrices peuvent recourir librement à la procédure négociée avec mise en concurrence. Seule la procédure négociée sans mise en concurrence est restrictivement encadrée ; on retrouve à peu de choses près les mêmes cas que ceux de la procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence prévus pour les pouvoirs adjudicateurs. En outre, la procédure de dialogue compétitif n’est pas prévue pour les entités adjudicatrices. Cette situation est justifiée par le fait que dans tous les cas les entités adjudicatrices peuvent recourir à la procédure négociée avec mise en concurrence. Cependant, rien ne les empêche de s’inspirer de la procédure du dialogue pour mener leurs négociations. 

16.3.3. Le système de qualification des opérateurs économiques.

Le système de qualification des opérateurs économiques est un système de présélection d’opérateurs jugés aptes à réaliser tel ou tel type de prestations. Il permet de constituer un vivier dans lequel l’entité adjudicatrice peut choisir les futurs titulaires de ses marchés. L’entité adjudicatrice peut même recourir à un système de qualification mis en place par un tiers. Il s’agit ici d’un système de présélection de candidats potentiels et non de la phase de sélection des candidatures pour un marché donné (art. 152 à 155).

16.3.4. Les variantes.

A l’inverse de la règle en vigueur pour les pouvoirs adjudicateurs, les variantes sont admises sauf indications contraires dans les documents de la consultation. Les entités adjudicatrices n’ont donc pas besoin de les autoriser expressément (art. 157).

16.3.5. Les offres contenant des produits originaires de pays tiers.

Une disposition applicable uniquement aux marchés de fournitures autorise les entités adjudicatrices soit à rejeter des offres au motif qu’elles contiennent un certain pourcentage de produits originaires des pays tiers avec lequel la Communauté européenne n’a conclu aucun accord commercial, soit à accorder un droit de préférence à équivalence d’offres (art. 159).

16.3.6. Les délais.

Du fait de l’importance et de la complexité des marchés passés par les entités adjudicatrices, les délais de réception des offres en procédure d’appel d’offres ouvert sont plus importants, les délais de réductions qui y sont associées sont aussi sensiblement différents (art. 160).

Dans les cas particuliers de l’appel d’offres restreint et de la procédure négociée, la date limite de réception des offres est déterminée d’un commun accord entre l’entité et les candidats sélectionnés (art. 163 et 166).

16.3.7. Nombre minimal de candidats admis.

Les entités adjudicatrices ne sont pas tenues, s’agissant de l’appel d’offres restreint ou de la procédure négociée avec mise en concurrence, de fixer un nombre minimal de candidats admis à déposer une offre à 5 ou 3 (art. 162 et 165).

16.3.8. Marchés de maîtrise d’oeuvre.

Les entités adjudicatrices ne sont pas tenues de recourir obligatoirement au concours pour les marchés de maîtrise d’oeuvre (art. 168), contrairement aux pouvoirs adjudicateurs pour lesquels le concours est une procédure imposée, sauf lorsqu’ils se trouvent dans l’un des quatre cas dérogatoires fixés à l’article 74 du code.

16.3.9. Accord-cadre et marché à bon de commande.

Les modalités de passation des accords-cadres et des marchés à bons de commandes sont plus souples et moins encadrées que celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs, notamment s’agissant de la durée de ces contrats, de l’absence d’un nombre minimum de candidats, ou encore de la possibilité de conclure les marchés passés sur la base d’un accord-cadre selon la procédure négociée sans mise en concurrence préalable (art. 169).

16.3.10. Modalités de publicité.

En termes de publicité, l’avis de préinformation prend le nom d’avis périodique indicatif (art. 149) mais en dehors du nom il reste en tous points identique au premier.

En outre, les entités adjudicatrices ont trois types de formulaires concernant l’avis d’appel public à la concurrence. En effet, à l’inverse des pouvoirs adjudicateurs, elles peuvent utiliser le modèle d’avis périodique indicatif ou celui de l’avis sur l’existence d’un système de qualification en plus du modèle classique d’avis de marché. Cette possibilité doit leur permettre de raccourcir les délais de procédures (art. 150 ).

Enfin, le délai de transmission pour publication des avis d’attribution est fixé à 2 mois, alors qu’il est fixé à 48 jours pour les pouvoirs adjudicateurs (art. 172).

16.4. Quelles sont les modalités de sortie du champ d’application du code ?

Le code met en place une procédure nouvelle permettant à la Commission européenne, sur demande d’un Etat membre et après justification, de sortir du champ d’application du code des marchés publics certaines activités d’opérateurs de réseaux qui sont considérées comme étant exercées sur des marchés concurrentiels dont l’accès n’est pas limité, comme cela a été fait pour le secteur des télécommunications. Il s’agit ici d’un mécanisme permanent qui permet de modifier le champ d’application de la directive communautaire n° 2004/17/CE et donc du code sans avoir besoin de modifier le texte existant (cf. art. 140).

Fait à Paris, le 3 août 2006.