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Conformément à l'article L2111-1 du code de la commande publique, la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence. La définition des besoins qui incombe au pouvoir adjudicateur répond à une obligation.
Les besoins doivent être définis par rapport à des spécifications techniques sachant que l’acheteur peut imposer à l’opérateur économique qu’il détienne un label particulier sous conditions.
Le sourcing des marchés publics peut utilement être utilisé comme outil de connaissance économique et technique du marché. Un opérateur économique peut participer à la préparation du marché sous conditions.
Avec le sourcing, pour préparer la passation d’un marché, l’acheteur peut agir dans quatre directions :
La définition des besoins, qui doit être faite avec précision, avait été rendue obligatoire à compter du code des marchés publics dans sa version de 2001 issues du décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics. Cette obligation a été reprise dans le code de 2004 et le code de 2006 puis leurs successeurs. Ces textes disposent que la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence.
Dans une concession de services, une autorité concédante peut prévoir un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires proposés par les candidats pour des prestations supplémentaires sans obligation de déterminer le volume exact de ces prestations. L'absence de limite quantitative à ces prestations ne méconnaît pas le principe de la définition préalable de l'étendue de ses besoins par l'autorité concédante et ne lui laisse pas une marge de choix discrétionnaire, dès lors que le tableau de bordereau de prix permet de comparer les prix unitaires des différentes offres, et, au surplus, que les candidats admis à concourir sont à même de demander des précisions sur ce point à l'autorité concédante s'ils l'estiment souhaitable (CE, 26 février 2020, n°436428, Commune de saint-julien -en-Genevois).
Le juge administratif sanctionne l'insuffisance de définition des besoins.
CE, 1 juin 2011, n° 345649, Commune de SAINT-BENOIT (La nature et l'étendue des besoins à satisfaire doivent être déterminés avec précision avant tout appel à la concurrence. Si le pouvoir adjudicateur entend laisser aux candidats la faculté de proposer eux-mêmes une date précise d’achèvement, il lui revient alors d’encadrer cette faculté).
Ou encore pour un exemple dans un contrat informatique : CAA Douai, 10 mai 2007, n° 06DA00353, Commune de Maromme (Marché public d'informatique et imprudence d'une commune n’hésitant pas à signer un contrat dont les subtilités des clauses pouvaient être sujettes à interprétation, obligation de moyens).
Des modifications substantielles du DCE en cours de procédure, même si elles sont accompagnées de reports de la date limite de remise des offres, peuvent être considérées comme un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (TA Mayotte, 4 juin 2024, n° 2400692 - Définition des besoins insuffisante).
CE, 15 novembre 2017, n° 412644, Commune du Havre (Contrat de concession. Insuffisance de la détermination de l'étendue des besoins d’une commune compte tenu des imprécisions sur le périmètre de la concession. Article 27 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession désormais codifié à l'article L3111-1 du Code de la commande publique).
Un acheteur ne méconnait pas son obligation de définir avec précision la nature et l'étendue de ses besoins en renvoyant la définition de ses besoins aux catalogues fournis par les candidats, dès lors que le cahier des clauses techniques particulières indique de manière suffisamment précise et détaillée les besoins (CE, 15 février 2013, n° 363854, SFR).
Manquements d'un pouvoir adjudicateur à la définition des besoins. Un renvoi à un catalogue des prix fournisseur sans préciser dans les documents de la consultation la nature et l’étendue des prestations attendues dans le cadre de ce catalogue ne respecte pas l’obligation de définition préalable des besoins tels que prévus à l’article 5 du code des marchés publics (TA Cergy-Pontoise, 3 décembre 2015, n° 1509913, Société LOGITUD SOLUTIONS).
Manquements du pouvoir adjudicateur dans la définition des besoins en laissant la possibilité pour les candidats de proposer des services annexes non définis (CE, 15 décembre 2008, n° 310380, Communauté urbaine de Dunkerque)
Un bordereau de prix unitaires mentionnant une description précise des attentes peut suffire à définir le besoin. (CAA Marseille, 17 mai 2021, n° 20MA02359).
Faute dans l'estimation des besoins soumis au maître d'œuvre par une région qui n’a pas procédé aux recherches de réseaux électriques et de gaz enterrés entrainant un préjudice du maître d'oeuvre. Or, la rémunération du maître d'œuvre doit tenir compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux (article L2432-1 du code de la commande publique, codifiant l'article 9 de la loi du 12 juillet 1985). Rémunération de l'architecte cocontractant (CAA Douai, 15 juillet 2020, 18DA01814, SCP d'architecture Nicolas Rougeulle-Craig Comerford architectes associés).
Les règles correspondantes dans le code de la commande publique sont :
Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre Ier : Préparation du marché > Chapitre Ier : Définition du besoin
L'importance de la définition des besoins était soulignée dans l'article 5 du CMP 2006, qui disposait que « la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminés avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence, en prenant en compte des objectifs de développement durable ».
Le chapitre IV du manuel d'application du code des marchés publics 2006 développait la définition des besoins comme suit.
Le choix de la procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi il est indispensable de procéder en amont à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend, d’une part, le choix de la procédure et, d’autre part, la réussite ultérieure du marché.
Une bonne évaluation des besoins n’est pas simplement une exigence juridique mais est d’abord une condition impérative pour que l’achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques.
Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend non seulement les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc.), mais également tout le champ des besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de transports scolaires).
Pour être efficace, l’expression des besoins fait appel à quatre considérations principales :
Il peut arriver que l’acheteur ait des difficultés à déterminer son besoin. Lorsque l’incertitude porte à la fois sur les objectifs à atteindre et sur les moyens d’y parvenir, l’acheteur peut recourir soit à la procédure des marchés de définition, soit à la procédure de dialogue compétitif.
Lorsque l’incertitude porte sur la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire, mais aussi afin de planifier dans le temps les besoins à satisfaire ou d’étaler l’achat dans le temps, l’acheteur peut faire usage du marché à bons de commande, du marché à tranches ou des accords-cadres.
La définition des besoins peut être plus ou moins précise en fonction de la lisibilité de l’acheteur. Il peut en effet arriver qu’un pouvoir adjudicateur se trouve dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire ses besoins. Lorsque, pour ces raisons, il recourt à la procédure de dialogue compétitif, il n’est pas tenu de rédiger un cahier des charges. C’est pour répondre à la spécificité de cette procédure que l’article 11 du code des marchés publics indiquait que : « Pour les marchés passés selon les procédures formalisées, l’acte d’engagement et, le cas échéant, les cahiers des charges en sont les pièces constitutives. » En revanche, dans les autres procédures, la rédaction en amont d’un cahier des charges constitue une obligation.
Le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins en recourant à des spécifications techniques, conformément à l’article L2111-2 du Code de la commande publique. Ces spécifications sont des prescriptions techniques qui décrivent, de manière lisible et précise, les caractéristiques techniques d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service. Elles permettent de fixer les exigences jugées indispensables, notamment en termes de performances à atteindre, tout en intégrant les objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, comme le prévoit désormais la loi Climat et résilience (article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, applicable au plus tard le 22 août 2026).
Le pouvoir adjudicateur dispose de deux possibilités pour formuler ces spécifications techniques :
Il peut d’abord se référer à des normes ou à d’autres documents préétablis, approuvés par des organismes reconnus, notamment en concertation avec les autorités publiques nationales ou communautaires. Il s’agit par exemple d’un agrément technique européen, d’une spécification technique commune ou d’un référentiel technique. La définition de ces termes est précisée par l’annexe 5 du Code de la commande publique, qui se substitue depuis le 1er avril 2019 à l’avis relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques publié au Journal officiel en 2016. Les normes ou documents doivent être accompagnés de la mention « ou équivalent » et choisis selon un ordre de préférence strict : normes nationales transposant des normes européennes, évaluations techniques européennes, spécifications techniques communes, normes internationales, ou autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation.
Dans un second cas, le pouvoir adjudicateur peut exprimer les spécifications techniques en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles. Par exemple, pour un marché de vêtements de pompiers, il peut exiger un tissu résistant à un degré très élevé de chaleur ou à une pression d’eau particulière, avec des renforts et un poids minimal. Cette approche permet une grande flexibilité, tout en garantissant que les candidats connaissent exactement l’objet du marché.
Le pouvoir adjudicateur a également la possibilité de combiner les deux catégories de spécifications techniques pour un même produit, service ou type de travaux. Il peut ainsi faire référence à des normes pour certaines caractéristiques et à des performances ou exigences fonctionnelles pour d’autres, afin d’adapter au mieux la définition du besoin à la complexité du projet.
Les spécifications techniques peuvent aussi prendre en compte des caractéristiques environnementales, notamment en se référant à des écolabels, conformément aux dispositions de l’Article R2111-10 du Code de la commande publique. Cependant, elles ne doivent en aucun cas porter atteinte au principe d’égalité des candidats. Elles ne peuvent donc mentionner une marque, un brevet, un type, une origine ou une production déterminés, sauf si cette mention est justifiée par l’objet du marché ou si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle, à condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ». Cette règle vise à éviter toute discrimination ou favoritisme, comme l’a rappelé la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt CJUE, 16 janvier 2025, Aff. C-424/23, DYKA Plastics NV c. Fluvius System Operator CV.
Enfin, les spécifications techniques doivent être suffisamment précises pour permettre aux candidats de proposer une offre adaptée et à l’acheteur d’attribuer le marché en toute transparence. Elles peuvent inclure des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou des critères de fonctionnalité pour tous les utilisateurs, conformément à l’article R2111-6 du Code de la commande publique.
Une bonne définition des besoins n'exclut pas de laisser une part d'initiative aux candidats. À cette fin, l'acheteur peut autoriser ou exiger la présentation de variantes dans les conditions prévues aux articles R2151-8 à R2151-11 du Code de la commande publique.
Le régime diffère selon qu'il s'agit d'une procédure formalisée ou d'une procédure adaptée (MAPA).
| Type de procédure | Pouvoir adjudicateur (PA) | Entité adjudicatrice (EA) |
|---|---|---|
| Procédure formalisée |
Variantes interdites sauf mention contraire dans l'avis de marché ou l'invitation à confirmer l'intérêt.
(article R2151-8) |
Variantes autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation.
(article R2151-9) |
| Procédure adaptée (MAPA) | Variantes autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation. | Variantes autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation. |
Lorsque l'acheteur autorise ou exige des variantes, il doit mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les conditions particulières de leur présentation (article R2151-10 du CCP).
L'acheteur peut également exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l'indique dans l'avis d'appel à la concurrence, dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis, dans les documents de la consultation (article R2151-9 du CCP).
Ces trois notions, souvent confondues, répondent à des logiques différentes :
| Notion | Définition | Initiative | Effet sur l'offre |
|---|---|---|---|
| Variante | Modification des spécifications techniques ou des modalités d'exécution par rapport à la solution de base. | Candidat | Se substitue à l'offre de base pour les éléments modifiés. |
|
PSE (Prestation Supplémentaire Éventuelle) |
Prestation complémentaire imposée ou proposée, que l'acheteur se réserve le droit de commander ou non lors de l'analyse. | Acheteur | S'ajoute à l'offre de base si elle est retenue par l'acheteur. |
| Option (Sens juridique strict) |
Prestations prévues contractuellement (ex: tranches optionnelles, reconductions, marchés similaires). | Acheteur | Constitue un cas de modification du marché (article R2194-1 CCP). |
Les variantes sont jugées selon les mêmes critères d'attribution que l'offre de base.
Les PSE, bien que non expressément prévues dans le CCP, restent une pratique autorisée. Leur choix ne découle pas de l'application des critères d'attribution.
Les options doivent être prises en compte dans le calcul du montant total du marché et figurer dans l'avis de publicité (CE, 15 juin 2007, n° 299391, Ministre de la défense).
Le Code de la commande publique n'interfère pas avec les règles d'organisation et de fonctionnement propres à chaque acheteur. Les directives européennes ne traitent pas des questions tenant aux modalités d'attribution de compétences entre les différents organes chargés de la passation des marchés publics.
Il s'ensuit que les modalités de désignation des personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement :
Il appartient à chaque acheteur d'indiquer, au regard de sa politique d'achat, à quel niveau les différents besoins doivent être appréciés. Cette appréciation doit impérativement se faire dans le strict respect des principes fondamentaux de la commande publique (article L3 du CCP) et des règles de mise en concurrence.
En particulier, est expressément proscrit tout découpage excessif (« saucissonnage ») qui aurait pour effet de soustraire les marchés aux obligations de publicité et de mise en concurrence (articles L2111-1 et L2113-11 du CCP).
Des documents de la consultation contradictoires et susceptibles d’induire en erreur les candidats, alors même que la contradiction résulterait d’une annexe non contraignante du règlement de la consultation, constituent un manquement aux obligations de mise concurrence (CE, 23 novembre 2011, n° 350519, Département des Bouches-du-Rhône).
Voir également
besoins du pouvoir adjudicateur, besoins nouveaux, objet du marché, accord-cadre,
standard, spécification, spécification technique, normes européennes, normalisation,
Jurisprudence
TA Lyon, 28 octobre 2024, n° 2409983 (Procédure de marché public d’informatique de paiement dématérialisé du stationnement annulée en raison de contradictions dans les documents de la consultation sur les délais d'exécution. Le juge identifie trois manquements : l'imprécision de la notion de "prestation de mise en œuvre" notamment sur l'inclusion des phases de vérification (VA et VSR), l'impossibilité mathématique de respecter le délai de quatre mois compte tenu des délais successifs incompressibles prévus au CCAP, et l'insuffisance des précisions apportées en cours de consultation).
TA Mayotte, 4 juin 2024, n° 2400692 (Définition des besoins insuffisante malgré de multiples reports de la DLRO. Les acheteurs publics doivent définir précisément leurs besoins avant le lancement de la consultation, conformément à l'article L2111-1 du code de la commande publique . Des modifications substantielles du DCE en cours de procédure, même si elles sont accompagnées de reports de la date limite de remise des offres, peuvent être considérées comme un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence).
CE, 10 mars 2023 n° 464830, Commune de Ramatuelle (Le Conseil d'État rappelle l'obligation pour l'autorité concédante d'apporter aux candidats une information suffisante sur les besoins à satisfaire, mais précise qu'elle n'est pas tenue de définir tous les éléments de la stratégie commerciale des établissements exploités. Les concessions sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l'étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d'indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession).
CAA Marseille, 17 mai 2021, n° 20MA02359 (Un bordereau de prix unitaires mentionnant une description précise des attentes peut suffire à définir le besoin. Des sous-critères, susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres et leur sélection peuvent entacher la procédure d'irrégularité. Examen d'une offre au regard d'une caractéristique technique déterminée : l'acheteur doit exiger les justificatifs pour vérifier l'exactitude des informations fournies).
CAA Douai, 15 juillet 2020, 18DA01814, SCP d'architecture Nicolas Rougeulle-Craig Comerford architectes associés (Faute dans l'estimation des besoins soumis au maître d'œuvre par une région qui n’a pas procédé aux recherches de réseaux électriques et de gaz enterrés entrainant un préjudice du maître d'oeuvre. Or, la rémunération du maître d'œuvre doit tenir compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux (article L2432-1 du code de la commande publique, codifiant l'article 9 de la loi du 12 juillet 1985). Rémunération de l'architecte cocontractant).
CAA Nantes, 10 juillet 2020, n° 19NT00091, Société LST Ropeway Systems (Dépassement de l'enveloppe financière prévisionnelle, définition des besoins, caractère irrégulier et inacceptable d’une offre. Définition des besoins en l’absence de précision de l'enveloppe financière prévisionnelle d’une tranche optionnelle. Validité d’un critère financier fondé sur un prix médian reposant sur une formule mathématique purement objective).
CE, 26 février 2020, n°436428, Commune de saint-julien -en-Genevois (Dans un contrat de concession une autorité concédante peut prévoir un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires pour des prestations supplémentaires sans précision de limite quantitative. La prohibition des offres anormalement basses telles que prévues à l'article L2152-6 et à l'article L2193-8 du code de la commande publique ne s’applique pas aux concessions).
CAA Marseille, 26 février 2018, n°17MA02381 - 17MA02382 - 17MA02467 (Spécifications techniques justifiées. Il y a lieu, pour l'application de des dispositions de l'article 1er du code des marchés publics (principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures) et de l'article 6 du code des marchés publics (prestations définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques), d'examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle).
CE, 15 novembre 2017, n° 412644, Commune du Havre (Contrat de concession. Insuffisance de la détermination de l'étendue des besoins d’une commune compte tenu des imprécisions sur le périmètre de la concession. Article 27 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession).
CAA Bordeaux, 14 février 2013, n° 11BX01785, Sté Index Education / Université de Poitiers (Marché public d’informatique pour un logiciel. Respect des exigences du CCTP. Application des critères hiérarchisés de la valeur technique de l’offre et du prix. Solution devant s’appuyer sur le SGBD relationnel existant de marque Oracle ; un CCTP peut s’appuyer sur un logiciel de marque donnée même si la référence à une marque est interdite si le contexte le justifie)
CAA de Douai, 17 janvier 2013, n° 12DA00780, Commune d’Hazebrouck (L’étendue et la définition des besoins à couvrir doivent être suffisamment détaillés dans les cahiers des charges conformément aux Art. 5 et Art. 6 du code des marchés publics. Le CCTP doit être suffisamment précis pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues).
CE, 1 juin 2011, n° 345649, Commune de SAINT-BENOIT (La nature et l'étendue des besoins à satisfaire doivent être déterminés avec précision avant tout appel à la concurrence. Si le pouvoir adjudicateur entend laisser aux candidats la faculté de proposer eux-mêmes une date précise d’achèvement, il lui revient alors d’encadrer cette faculté, en fixant par exemple une date butoir ou une fourchette de dates possibles pour l’échéance du marché, sans que, compte tenu des critères de sélection des offres, il en résulte une incertitude telle qu’elle ne permette pas aux candidats de présenter utilement une offre)
CAA Douai, 10 mai 2007, n° 06DA00353, Commune de Maromme c/ Société xxx (Marché public d'informatique et imprudence d'une commune n’hésitant pas à signer un contrat dont les subtilités des clauses pouvaient être sujettes à interprétation, obligation de moyens)
CAA Paris, 22 juin 2004, n°00PA02611, Commune de Bussy-Saint-Georges (Dépassement d'un seuil de procédure dans un marché de service soumis aux dispositions du code des marchés publics antérieur à 2001 - fractionnement d'achats de prestations de services alors que ces derniers constituent une seule opération)
CE, 15 décembre 2008, n° 310380, Communauté urbaine de Dunkerque (Manquements à la définition des besoins en laissant la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis)
CE, 8 août 2008, n° 307143, Région Bourgogne (Renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur)
CE, 29 juillet 1998, n° 190452, Commune de LEOGNAN (Manquements à la définition des besoins - Surestimation des besoins dans le CCTP).
Actualités
Est-il possible d'instaurer un mécanisme de préférence locale pour l'attribution de marchés publics ? (QE AN n° 33777, M. Christophe Naegelen, 07/09/2021) - 15 septembre 2021.
Un BPU peut suffire à définir le besoin. Sous-critères et présentation des offres et leur sélection. Examen d'une offre et caractéristique technique déterminée : des justificatifs sont à fournir. - 30 mai 2021.
La définition du besoin - Fiche technique de la DAJ de 2017. La DAJ de Bercy a mis en ligne le 9 août 2017 sur son site Internet une fiche technique de 13 pages relative à la définition du besoin dans les marchés publics. Cette fiche fait le point sur les principales dispositions notamment le sourçage et les accords-cadres. - 24 août 2017.
ETD publie un guide pratique pour les marchés à procédure adaptée (MAPA) Intitulé « Vade-mecum MAPA – Le vade-mecum des petits marchés publics - Focus MAPA ». - 11 septembre 2010
Préparation du marché au sens de l'article L2122-22 du CGCT. La préparation englobe l'élaboration du dossier de consultation des entreprises (DCE) et des critères d'attribution, ainsi que, plus largement, la définition du besoin. - QE n° 10019 de M. Bernard Piras - 27/08/10
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