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Définition des besoins

La définition des besoins qui incombe au pouvoir adjudicateur répond à une obligation réglementaire.

La définition des besoins, qui doit être faite avec précision, a été rendue obligatoire à compter du code des marchés publics dans sa  version de 2001 issues du décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics. Cette obligation a été reprise dans le code de 2004 et le code de 2006 .Ces codes disposent que la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence.

L'importance de la définition des besoins est soulignée dans l'article 5 du CMP 2006, qui dispose que « la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminés avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence, en prenant en compte des objectifs de développement durable ».

Le juge administratif sanctionne l'insuffisance de définition des besoins. Pour un exemple dans un contrat informatique : CAA Douai, 10 mai 2007, N° 06DA00353, Commune de Maromme c/ Société xxx (imprudence d'une commune n’hésitant pas à signer un contrat dont les subtilités des clauses pouvaient être sujettes à interprétation, obligation de moyens)

Le chapitre IV du manuel d'application du code des marchés publics 2006 développe la définition des besoins :

Le choix de la procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi il est indispensable de procéder en amont à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend, d’une part, le choix de la procédure et, d’autre part, la réussite ultérieure du marché.

Une bonne évaluation des besoins n’est pas simplement une exigence juridique mais est d’abord une condition impérative pour que l’achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques.

Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend non seulement les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc.), mais également tout le champ des besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de transports scolaires).

Pour être efficace, l’expression des besoins fait appel à quatre considérations principales :

  • l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d’états de consommation ;
  • la connaissance aussi approfondie que possible des marchés fournisseurs, participation à des salons professionnels, documentation technique ;
  • la distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou d’équipements, entre achats standards et achats spécifiques ;
  • et enfin, lorsqu’elle est possible, l’adoption d’une démarche en coût global prenant en compte non seulement le prix à l’achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance qui seront associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté. A ce titre, le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte des préoccupations de développement durable.

Il peut arriver que l’acheteur ait des difficultés à déterminer son besoin. Lorsque l’incertitude porte à la fois sur les objectifs à atteindre et sur les moyens d’y parvenir, l’acheteur peut recourir soit à la procédure des marchés de définition, soit à la procédure de dialogue compétitif.

Lorsque l’incertitude porte sur la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire, mais aussi afin de planifier dans le temps les besoins à satisfaire ou d’étaler l’achat dans le temps, l’acheteur peut faire usage du marché à bons de commande, du marché à tranches ou des accords-cadres.

Les exceptions limitées à la définition précise des besoins

La définition des besoins peut être plus ou moins précise en fonction de la lisibilité de l’acheteur. Il peut en effet arriver qu’un pouvoir adjudicateur se trouve dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire ses besoins. Lorsque, pour ces raisons, il recourt à la procédure de dialogue compétitif, il n’est pas tenu de rédiger un cahier des charges. C’est pour répondre à la spécificité de cette procédure que l’article 11 du code des marchés publics indique que : « Pour les marchés passés selon les procédures formalisées, l’acte d’engagement et, le cas échéant, les cahiers des charges en sont les pièces constitutives. » En revanche, dans les autres procédures, la rédaction en amont d’un cahier des charges constitue une obligation.

L’obligation de déterminer ses besoins par référence à des spécifications techniques

Le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins en recourant à des spécifications techniques. Ces spécifications sont des prescriptions techniques qui décrivent, de manière lisible, les caractéristiques techniques d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service.

Elles permettent au pouvoir adjudicateur de définir les exigences qu’il estime indispensables, notamment en termes de performances à atteindre.

Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilités :

- dans le premier cas, le pouvoir adjudicateur se réfère à des normes ou à d’autres documents préétablis approuvés par des organismes reconnus notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorités publiques nationales ou communautaires. Il s’agit de l’agrément technique européen, d’une spécification technique commune ou d’un référentiel technique.

La définition de ces termes est apportée par l’arrêté d’application de l’article 6 du code des marchés publics
(Arrêté du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques des marchés et des accords-cadres, article 6 du code des marchés publics et de l’article 2 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 et l’article 2 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005)

- dans le second cas, le pouvoir adjudicateur exprime les spécifications techniques en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles. Par exemple, pour un marché de vêtements de pompiers, le pouvoir adjudicateur peut exiger, au titre des spécifications techniques, un tissu résistant à un degré très élevé de chaleur ou résistant à une pression d’eau particulière, avec des renforts, un poids minimal.

Le pouvoir adjudicateur a la possibilité de mixer les deux catégories de spécifications techniques. Ainsi, pour un même produit, service ou type de travaux, il peut faire référence à des normes pour certaines caractéristiques et à des performances ou exigences pour d’autres caractéristiques. 

Le pouvoir adjudicateur peut également déterminer des spécifications techniques prenant en compte des caractéristiques environnementales, notamment en se référant à des écolabels.

Les spécifications techniques ne doivent en aucun cas porter atteinte au principe d’égalité des candidats. C’est pourquoi elles ne peuvent mentionner une marque, un brevet, un type, une origine ou une production déterminés qui auraient pour finalité de favoriser ou d’écarter certains produits ou productions.

Intérêt des variantes

Une bonne définition des besoins n’exclut pas de laisser une part d’initiative aux candidats. A cette fin, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes. Les documents de la consultation doivent mentionner les exigences minimales que les variantes respectent ainsi que les modalités de leur présentation.

Dans le cas où le pouvoir adjudicateur n’indiquerait rien, les candidats ne sont pas autorisés à présenter de variantes.

Même si elles ne sont pas explicitement prévues par le code des marchés publics, il est également possible pour un pouvoir adjudicateur de demander des options. Les options sont des prestations complémentaires qui doivent être limitées de façon à ne pas fausser le jeu de la concurrence.

La distinction existant entre la variante et l’option ne porte pas sur le fond, elle repose sur la personne qui est à l’origine de cette forme d’offre. Il s’agit d’une option si c’est une demande du pouvoir adjudicateur et d’une variante lorsqu’il s’agit d’une proposition du candidat.

La personne qui définit les besoins

Contrairement au code du 7 janvier 2004, qui avait maintenu la notion de personne responsable du marché, le nouveau code des marchés publics ne souhaite pas interférer avec les règles d’organisation et de fonctionnement propres à chaque pouvoir adjudicateur. En effet, aucune des règles fixées par les directives ne traite des questions tenant aux modalités d’attribution de compétences entre les différents organes chargés de la passation des marchés publics.

Il s’ensuit que les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en oeuvre les procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement de leurs textes organiques ou statutaires, ou sont laissés, en l’absence de tels textes, au libre choix du pouvoir adjudicateur.

En tout état de cause, il appartient à chaque pouvoir adjudicateur d’indiquer, au regard de sa politique d’achat, à quel niveau les différents besoins qui sont les siens doivent être appréciés. Cette appréciation doit impérativement se faire dans le strict respect des objectifs et des règles de mise en concurrence édictés par le code.

En particulier, est expressément proscrit tout découpage excessif qui aurait pour effet de soustraire les marchés aux obligations de mise en concurrence.

Une fois ce travail préliminaire accompli, le pouvoir adjudicateur désigne, le cas échéant, des personnes chargées de mettre en oeuvre les procédures de marché.

Ces personnes ont alors un rôle exclusivement administratif et fonctionnel, l’appréciation du niveau des besoins ayant été effectuée préalablement et en dehors d’elles par le pouvoir adjudicateur. Leur rôle est de choisir la procédure d’achat appropriée au regard des seuils de passation des marchés et de mener à bien la procédure choisie sous leur responsabilité.

A titre d’exemple, pour les services déconcentrés de l’Etat, il appartiendra au préfet, qui a compétence pour passer les marchés, de définir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services déconcentrés relevant de son autorité devront être pris en compte. Des personnes responsables des marchés (notion disparue avec le CMP 2006, voir : PRM) pourront ensuite être désignées pour la mise en oeuvre des procédures destinées à satisfaire ces besoins.

De même pour les services centraux de l’Etat, le décret du 27 juillet 2005 constitue le titre de compétence du ministre, chargé de définir précisément le niveau auquel les besoins de son ministère doivent être pris en compte et de déléguer sa signature aux agents de son administration. Le régime de la délégation institué par ce décret s’appliquera automatiquement, se substituant aux dispositions de l’article 20 du code de 2004 sans qu’il soit nécessaire pour ce faire de produire un acte formel (un arrêté) portant délégation.

Cette redéfinition des conditions d’évaluation des besoins et des règles de désignation des personnes chargées de mettre en oeuvre les procédures de marché présente l’avantage de permettre aux pouvoirs adjudicateurs, encadrés par la réglementation en vigueur en matière de délégation de signature ou de compétence, d’agir dans un cadre juridique simplifié et sécurisé.

Voir également

besoins du pouvoir adjudicateur,
besoins nouveaux,

marchés publics,

objet du marché,

accord-cadre,

pouvoir adjudicateur,  opérateurs économiques, marchés de services, prestations de services, marchés de prestations intellectuelles, marchés de fournitures courantes, marchés industriels, marchés de travaux, prestataire de services,

standard, spécification, spécification technique, spécifications techniques communes, normes européennes, normalisation, organismes de normalisation, règlement technique, exigences essentielles,  normalisation dans les marchés publics,

agrément technique européen, spécification technique commune, référentiel technique.

Jurisprudence

CAA Bordeaux, 14 février 2013, no 11BX01785, Sté Index Education / Université de Poitiers (Marché public d’informatique pour un logiciel. Respect des exigences du CCTP. Application des critères hiérarchisés de la valeur technique de l’offre et du prix. Solution devant s’appuyer sur le SGBD relationnel existant de marque Oracle ; un CCTP peut s’appuyer sur un logiciel de marque donnée même si la référence à une marque est interdite si le contexte le justifie) 

CAA de Douai, 17 janvier 2013, no 12DA00780, Commune d’Hazebrouck (L’étendue et la définition des besoins à couvrir doivent être suffisamment détaillés dans les cahier des charges conformément aux Art. 5 et Art. 6 du code des marchés publics. Le CCTP doit être suffisamment précis pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues).

Conseil d’État, 1 juin 2011, n° 345649, Commune de SAINT-BENOIT - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Si le pouvoir adjudicateur entend laisser aux candidats la faculté de proposer eux-mêmes une date précise d’achèvement, il lui revient alors d’encadrer cette faculté, en fixant par exemple une date butoir ou une fourchette de dates possibles pour l’échéance du marché, sans que, compte tenu des critères de sélection des offres, il en résulte une incertitude telle qu’elle ne permette pas aux candidats de présenter utilement une offre)

Pour un exemple dans un contrat informatique :

CAA Douai, 10 mai 2007, N° 06DA00353, Commune de Maromme c/ Société xxx (imprudence d'une commune n’hésitant pas à signer un contrat dont les subtilités des clauses pouvaient être sujettes à interprétation, obligation de moyens)

Fractionnement des marchés et notion d'opération

CAA Paris, 22 juin 2004, n°00PA02611, Commune de Bussy-Saint-Georges (Dépassement d'un seuil de procédure dans un marché de service soumis aux dispositions du code des marchés publics antérieur à 2001 - fractionnement d'achats de prestations de services alors que ces derniers constituent une seule opération)

Manquement dans la définition des besoins

Conseil d'Etat, 15 décembre 2008, n° 310380, Communauté urbaine de Dunkerque (Possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis)

Conseil d'Etat, 8 août 2008, n° 307143, Région Bourgogne (Renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur)

Conseil d'Etat, 29 juillet 1998, n° 190452, Commune de LEOGNAN, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Manquements à la définition des besoins - Surestimation des besoins dans le CCTP).

Actualités

ETD publie un guide pratique pour les marchés à procédure adaptée (MAPA) Intitulé « Vade-mecum MAPA – Le vade-mecum des petits marchés publics - Focus MAPA ». - 11 septembre 2010

Préparation du marché au sens de l'article L. 2122-22 du CGCT. La préparation englobe l'élaboration du dossier de consultation des entreprises (DCE) et des critères d'attribution, ainsi que, plus largement, la définition du besoin. - Question écrite n° 10019 de M. Bernard Piras - 27/08/10

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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