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« sourcing » ou sourçage au sens du code de la commande publique (Etudes et échanges préalables avec les opérateurs économiques)

Afin de préparer la passation d’un marché, et notamment pour la définition des besoins l'acheteur peut utiliser le « sourcing » ou sourçage.

Le code de la commande publique définit cette technique comme la possibilité pour l’acheteur d'effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. L'article 40 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 emploie le vocable de "Consultations préalables".

Le sourcing avait été transposé dans le droit national par l'article 4 du décret n° 2016-360, puis repris à l’article R. 2111-1 du code de la commande publique. Cet article figure dans la "Sous-section 2 : Participation d’un opérateur économique à la préparation du marché" intégrée dans la "Section 1 : Aide à la définition du besoin" du code de la commande publique.

Le considérant 8 de la directive 2004/18/CE utilisait déjà l'expression « dialogue technique » en précisant que « Avant le lancement d'une procédure de passation d'un marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en recourant à un dialogue technique, solliciter ou accepter un avis pouvant être utilisé pour l'établissement du cahier des charges, à condition que cet avis n'ait pas pour effet d'empêcher la concurrence


Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes mentionnés à l’article L. 3.

Via son article L. 3 le code de la commande publique rappelle que les acheteurs et les autorités concédantes : 1/ doivent respecter le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique 2/ mettent en oeuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le code,

(Source : Article R. 2111-1 du code de la commande publique)

Bien entendu il est nécessaire de prendre des précautions comme le souligne le CCP :

"L’acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d’un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations ignorées par d’autres candidats ou soumissionnaires, en raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de cette procédure".

(Source : Article R. 2111-2 du code de la commande publique)

Possibilité pour une entreprise ayant participé à l'élaboration d'un marché d'y soumissionner

Possibilité sous conditions pour une entreprise ayant participé à l'élaboration d'un marché d'y soumissionner (CJCE, 3 mars 2005, Affaires C-21/03 et C-34/03, Fabricom SA).

Le fait de participer à la préparation d'un marché n'exclut pas forcément le candidat pour la réalisation du  marché s'il n'a pas recueilli des informations susceptibles de l'avantager par rapport aux autres candidats (Conseil d'Etat, 29 juillet 1998, no 177952, Société Génicorp).

Dispositions du code de la commande publique

Les règles correspondantes dans le code de la commande publique sont :

Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre Ier : Préparation du marché > Chapitre Ier : Définition du besoin > Section 1 : Aide à la définition du besoin

  • Section 1 : Aide à la définition du besoin
    • Sous-section 1 : Etudes et échanges préalables avec les opérateurs économiques (Article R. 2111-1)
    • Sous-section 2 : Participation d’un opérateur économique à la préparation du marché (Article R. 2111-2)

Première apparition dans les textes avec la réforme des marchés publics de 2016

Le sourcing a fait son apparition dans les textes avec la réforme des marchés publics de 2016 entrée en vigueur au 1er avril 2016 via l'article 4 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics désormais codifié à l’article R. 2111-1 du code de la commande publique. 

Identifier en amont de la consultation les solutions et les fournisseurs

La connaissance du marché des prestataires permet de définir le besoin de manière plus efficace et d’adapter l’achat en conséquence.

Concrètement, cette technique permet aux acheteurs, avant de lancer leur consultation donc en amont de la procédure de passation, d'identifier les solutions et les fournisseurs capables de répondre à leurs besoins. Une connaissance approfondie du marché des prestataires et des solutions est profitable et d'ailleurs couramment utilisée dans les marchés privés.

Cette technique permet notamment d'appréhender les contraintes éventuelles en amont de la procédure et limiter les infructuosités.

La fiche technique "La définition du besoin" de la DAJ de Bercy fournit des conseils sur les recherches possibles

Ces recherches peuvent consister par exemple à:
- effectuer une veille dans le secteur économique concerné;
- organiser ou participer à des salons professionnels afin de faire connaître ses besoins aux entreprises ou identifier de nouveaux besoins notamment dans le secteur de l’innovation;
- rencontrer, bien avant le lancement de la consultation, plusieurs opérateurs économiques afin d’obtenir des informations sur le marché considéré, les acteurs évoluant sur ce secteur et les prestations ou produits proposés, etc.

Cette collecte d’information peut aussi prendre la forme de questionnaires envoyés à plusieurs fournisseurs ou prestataires. Les échanges et rencontres avec les opérateurs économiques ne peuvent entraîner la remise d’une offre par ces derniers ou l’engagement de l’acheteur de contracter ou de lancer une consultation.

(Source : fiche technique "La définition du besoin" de la DAJ de Bercy - 2019)

Sans formalisme particulier prévu par les textes

Il n'est pas prévu de formalisme particulier par les textes. Naturellement, il ne faut pas que le sourcing procure à certains candidats un avantage de nature à rompre l'égalité entre les opérateurs économiques potentiellement intéressés.

Demander des avis d’autorités ou d’experts indépendants ou d’acteurs du marché

Il est également possible de demander des avis d’autorités ou d’experts indépendants ou d’acteurs du marché. Ces avis avis ne doivent pas fausser la concurrence ni violer les principes de non-discrimination et de transparence.

Il faut naturellement prévoir un délai suffisant entre la fin du sourcing effectué par l'acheteur et le lancement de la procédure. 

Une idée proposée dès 2004 par la DAJ de Bercy

Cette idée n'est pas nouvelle car déjà, dès 2004, la DAJ de Bercy dans son "Manuel d'application du code des marchés publics" encourageait la technique. 

En effet pour la préparation de la procédure, pour l'analyse des besoins, le manuel indiquait que "Pour être efficace, l’expression des besoins fait appel [...] la connaissance aussi approfondie que possible des marchés fournisseurs, participation à des salons professionnels, documentation technique". Cette recommandation a été reprise dans les différents guides qui ont suivi.

Sourcing (Consultations préalables du marché) au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

Avant d’entamer une procédure de passation de marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent réaliser des consultations du marché en vue de préparer la passation de marché et d’informer les opérateurs économiques de leurs projets et de leurs exigences en la matière.

À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs peuvent par exemple demander ou accepter les avis d’autorités ou d’experts indépendants ou d’acteurs du marché. Ces avis peuvent être utilisés pour la planification et le déroulement de la procédure de passation de marché, à condition que ces avis n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et n’entraînent pas une violation des principes de non-discrimination et de transparence.

(Source : Art. 40 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014).

Actualités

Publication du Guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » DAJ/OECP - Version 1 de juin 2019. - 7 juillet 2019.

Publication du Guide de l’achat public : Achats informatiques et propriété intellectuelle - Mars 2019 - DAE/APIE (La DA) a publié un guide pour les achats informatiques et la propriété intellectuelle. Destiné aux acheteurs publics  il fournit une méthodologie pour la passation des marchés publics d'informatique. Certains éléments peuvent faire l'objet d'une protection par des droits de propriété intellectuelle et en particulier du droit d’auteur. Ces marchés sont variés et il peut s'agir notamment de droits d'usage pour des logiciels standards ou des logiciels spécifiques auquel cas il faut également s'intéresser à la transmission des code sources).

Jurisprudence

CJCE, 3 mars 2005, Affaires C-21/03 et C-34/03, Fabricom SA (Possibilité sous conditions pour une entreprise ayant participé à l'élaboration d'un marché d'y soumissionner. Les directives s'opposent à une règle par laquelle n’est pas admise l’introduction d’une demande de participation ou la remise d’une offre pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services par une personne sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence).

Conseil d'Etat, 29 juillet 1998, no 177952, Société Génicorp (Le fait de participer à la préparation d'un marché n'exclut pas forcément le candidat pour la réalisation du  marché s'il n'a pas recueilli des informations susceptibles de l'avantager par rapport aux autres candidats)

Téléchargements

Télécharger le Guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » DAJ/OECP - Version 1 - 2019.

Télécharger le Guide de l’achat public - Le sourcing opérationnel - mars 2019 (DAE - Direction des Achats de l’État).

Télécharger le Guide pratique de l’achat public innovant - DAJ/OECP - Version 1 de mai 2019.

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