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Comment répondre à un appel d'offres - Offre anormalement basse

Offre anormalement basse

L’article L. 2152-5 du code de la commande publique définit l’offre anormalement basse comme celle « dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Ainsi son prix ne correspond pas à une réalité économique. Une importante jurisprudence s’est développée autour de cette notion.

Toutefois, l’acheteur ne peut rejeter des offres dont le prix semble anormalement bas sans avoir demandé, par écrit, des précisions sur la composition de l’offre et sans avoir vérifié cette composition en tenant compte des justifications fournies. Le rejet de l’offre au motif qu’elle est anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé. Une réelle connaissance du marché permet de se prémunir contre ce risque.

Le code de la commande publique définit l'offre anormalement basse, décrit le processus de détection, traite des justifications du prix ou des coûts proposés à fournir par le soumissionnaire, liste les cas de rejet d’une telle offre.

Le régime des offres anormalement basses ne s’applique pas aux concessions

Dans un contrat de concession une autorité concédante peut prévoir un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires pour des prestations supplémentaires sans précision de limite quantitative. La prohibition des offres anormalement basses telles que prévues à l'article L2152-6 et à l'article L2193-8 du code de la commande publique ne s’applique pas aux concessions (CE, 26 février 2020, n°436428, Commune de saint-julien -en-Genevois). 

Offre anormalement basse au sens du code de la commande publique

Article L2152-5 du code de la commande publique [Définition de l'OAB]

Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

L’article L. 410-2 du code de commerce dispose que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ».

La notion de prix abusivement bas, qui est, en droit de la concurrence, définie par l’article L 420-5 du code de commerce, ne s’applique pas aux offres remises dans le cadre d’une procédure d’attribution de marchés publics. L’acheteur ne peut en effet être assimilé à un consommateur au sens où l’entend le code de commerce, c’est-à-dire à une personne physique ou morale qui, sans expérience particulière dans le domaine où elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels (1).

Afin de protéger l’acheteur d’offres financièrement séduisantes mais dont la solidité pourrait ne pas être assurée, l’article L. 2152-6 du code de la commande publique dispose : « L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. » (2). Cet article impose une vigilance de l’acheteur dans la détection des offres anormalement basses (3).

L’article L. 2152-5 du code de la commande publique apporte une définition de l’offre anormalement basse dont les contours avaient jusqu’alors été dégagés progressivement par la jurisprudence. Est une offre anormalement basse « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Les acheteurs doivent donc apprécier la réalité économique des offres, afin de différencier une offre anormalement basse d’une offre concurrentielle. Le rejet d’une offre anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le candidat concerné a été déclenchée au préalable.

Les articles R. 2152-3 à R. 2152-5 du code de la commande (et R. 2352-2 et R. 2352-3 pour les marchés de défense ou de sécurité) prévoient une procédure de traitement des offres présumées anormalement basses par l’acheteur. Ce dispositif n’a pas pour objet d’écarter une offre au seul motif que son prix ou coût est bas. C’est seulement si le soumissionnaire est dans l’incapacité de fournir des preuves expliquant de manière satisfaisante la cohérence du bas niveau de prix ou de coût que le caractère anormalement bas de l’offre est établi et qu’elle doit être écartée. Est anormalement basse une offre dont le prix nuit à la concurrence loyale entre les candidats et qui, si elle était retenue, risquerait de mettre en péril la bonne exécution du marché public ou de conduire à la conclusion d’avenants en cours de marché public.

Dès lors, et quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il appartient à l’acheteur qui se voit remettre une offre paraissant anormalement basse, dans un premier temps, de solliciter de son auteur la communication de tous les éléments permettant d’en vérifier la viabilité économique, et, dans un second temps, d’éliminer cette offre, si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d’établir cette viabilité.

L’article L. 2193-8 du code de la commande publique introduit l’exigence de contrôle de l’offre anormalement basse du sous-traitant, au moment du dépôt de l’offre mais aussi lorsque la demande est présentée après ce dépôt, et notamment après la notification du marché. Toutefois, le contrôle de la sous-traitance anormalement basse est exclu en marchés de défense ou de sécurité.

1 CA de Paris, 3 juillet 1998, Société moderne d’assainissement et de nettoiement, RG n°97-15750, Recueil Dalloz 1999, p. 249 ; Conseil de la concurrence, n°07-D-38, 15 novembre 2007.
2 Art. 69 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et Art. 84 de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014.
3 Les dispositions des Art. L. 2152-5 et L. 2152-6 s’appliquent également aux marchés de défense ou de sécurité, en application de l’article L. 2352- 1 du code de la commande publique.

Source : Fiche DAJ 2019 - L’offre anormalement basse  

Article L2152-6 du code de la commande publique [Détection et identification des OAB]

L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses.

Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.

Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

Comment détecter une offre anormalement basse ?

Selon la doctrine de la DAJ de Bercy, il est possible d'identifier une offre anormalement basse

  • Par la prise en compte du prix de l’offre
  • Par l’utilisation d’une formule mathématique
  • Par comparaison avec les autres offres
  • Par comparaison avec l’estimation de l’acheteur
  • Au vu des obligations qui s’imposent aux soumissionnaires

Demande de précisions et justifications sur le montant de l'offre

Après avoir identifié les offres susceptibles d’être anormalement basses, l’acheteur a l’obligation de demander des explications à leurs auteurs et d’en apprécier la pertinence, afin de prendre une décision d’admission ou de rejet. Cette procédure contradictoire ne relève pas d’une simple faculté, mais constitue une obligation (20). L’absence de procédure contradictoire et l’exclusion automatique d’un candidat dont l’offre est présumée être anormalement basse peuvent, le cas échéant, être sanctionnées par le juge (21).

20 CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko, Aff. C-599/10.
21 TA Lille, 25 janvier 2011, Ste Nouvelle SAEE, n°0800408

Source : Fiche DAJ 2019 - L’offre anormalement basse  

Le seul écart sur le critère prix entre deux offres ne suffit pas à caractériser une offre comme anormalement basse

Le seul écart de 45% sur le critère prix entre deux offres ne suffit pas à caractériser une offre comme anormalement basse

Ecart de prix de 45% entre deux offres et offre anormalement basse présumée

Dans un arrêt relatif au traitement d'une présumée offre anormalement basse (CAA Paris, 20 octobre 2020, 18PA20001, société Idea Sécurité) la CAA de Paris considère qu'un écart de prix, aussi important que 45%, n’est qu’un indice permettant de supposer le caractère anormalement bas d’une offre.

Selon la Cour l’écart de prix était justifié par 1/ Une estimation financière indicative et un prix proposé semblable à ce qui était pratiqué par le précédent titulaire ; 2/ Des exonérations de cotisations sociales 3/ Un marché entièrement exécuté sans difficultés financières par l’attributaire (marché de prestations de gardiennage.

Le seul écart de prix de 30% avec une offre concurrente ne suffit pas pour déclarer une offre anormalement basse

Offre anormalement basse dans un marché portant sur des actions de formation professionnelle continue. Le seul écart de prix de 30% avec une offre concurrente ne suffit pas pour déclarer une offre anormalement basse. La région Réunion a, pour la détection des offres anormalement basses, utilisé une méthode de calcul préconisée par la charte pour la détection des offres anormalement basses et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse signée le 26 mars 2012 sous l’égide du Haut conseil de la commande publique (CE, 30 mars 2017, n° 406224, Région Réunion).

Article R2152-3 du code de la commande publique [Justification du prix ou des coûts proposés dans l'offre du soumissionnaire]

L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;

2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;

3° L’originalité de l’offre ;

4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;

5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire.

L’article R. 2152-3 du code de la commande publique précise que la vérification du caractère anormalement bas de l’offre s’applique à l’ensemble de l’offre, y compris à la part du marché public que le candidat envisage de sous-traiter.

L’article R. 2193-9 du code de la commande publique précise à cet égard que les dispositions des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 doivent également être mises en œuvre par l’acheteur lorsque le montant de la sous-traitance apparaît anormalement bas, sauf cas spécifiques des marchés de défense ou de sécurité.

Dans les marchés publics de défense ou de sécurité, les règles et dispositions sont identiques, à ceci près qu’il n’existe pas de système équivalent à celui de la sous-traitance anormalement basse prévu à l’article L. 2193-8 du code de la commande publique.

L’obligation de détection et d’élimination d’une offre anormalement basse s’applique également à l’égard des offres présentées par les personnes publiques (22).

[...]

L’article R. 2152-3 du code de la commande publique (et R. 2352-2 pour les marchés de défense ou de sécurité) énumère à titre illustratif une liste des justifications susceptibles d’être produites.

L’entreprise peut justifier la cohérence de son prix bas notamment au regard des éléments suivants :

- le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;

- les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ;

- l'originalité de l'offre ;

- la règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;

 - l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide d'État compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107 du TFUE.

Cette liste n’est pas exhaustive (24). D’autres explications peuvent donc être apportées et aucune n’est exclue a priori. Si l’acheteur doit solliciter auprès de l’auteur d’une offre suspectée d’être anormalement basse toutes les précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, il n’est en revanche pas tenu de lui poser des questions spécifiques (25), compte tenu du au caractère illustratif des cas mentionnées à l’article R. 2152-3.

L’acheteur précise dans son courrier le délai (26) qui est laissé au soumissionnaire pour fournir les justifications demandées.

22 CE, 20 février 2013, Laboratoire Biomnis, n° 363656.
24 CJUE, Aff. C-285/99, précité.
25 CE, 29 octobre 2013, Département du Gard, n° 371233.
26 Un délai de quatre jours, incluant deux jours non ouvrés, laissé à une entreprise pour justifier son prix a été jugé suffisant dès lors que la réponse à apporter n’est pas d’une technicité particulière (CAA Paris, 6 mai 2014, Association Frate Formation Conseil, n° 11PA01533).

Source : Fiche DAJ 2019 - L’offre anormalement basse  

Article R2152-4 du code de la commande publique [Cas de rejet d’une offre anormalement basse]

L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants :

1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;

2° Lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l’Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code.

La décision d’admission ou de rejet de l’offre

L’acheteur doit procéder à un examen attentif des informations fournies par l’entreprise pour justifier son prix. Si ces éléments sont convaincants, l’acheteur peut requalifier l’offre de « normale », en reconnaissant son caractère particulièrement compétitif et l’inclure dans le processus d’analyse sur la base des critères d’attribution annoncés et de leur pondération.

En revanche, si les explications demandées ne permettent pas d’établir le caractère économiquement viable de l’offre, eu égard aux capacités économiques, techniques ou financières de l’entreprise, et de démontrer que le marché public ne peut être exécuté dans les conditions prévues, l’acheteur ou, le cas échéant la commission d’appel d’offres28, est tenu de la rejeter par décision motivée.

Les articles R. 2152-4 et R. 2152-5 du code de la commande publique précisent les hypothèses dans lesquelles l’acheteur est tenu de rejeter une offre anormalement basse. Il s’agit des situations où les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés, ou lorsqu’il est établi que l’offre contrevient, en matière de droit de l'environnement, de droit social ou de droit du travail, aux obligations imposées, notamment par le droit français, ou encore que le soumissionnaire a bénéficié d'une aide d'État incompatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107 du TFUE.

A titre d’exemple, une entreprise ne peut se borner à invoquer sa longue expérience et sa qualité de précédent titulaire du marché public pour justifier un prix largement plus faible que l’estimation de l’acheteur ou inférieure à la moyenne des offres des autres candidats (29).

Les motifs du rejet des offres anormalement basses, qui devront figurer dans la lettre de rejet, doivent être mentionnés dans le rapport de présentation de la procédure (30).

Cette obligation de rejet des offres anormalement basses repose sur l'objectif d'efficacité de la commande publique prévu par l'article L3 du code de la commande publique. La motivation de la décision de rejet doit notamment permettre à l’auteur de cette offre de contester utilement devant un juge le rejet qui lui a été opposé (31). L’absence de réponse du soumissionnaire à la demande d’explications de l’acheteur permet à ce dernier d’exclure l’offre concernée (32). Les offres jugées anormalement basses constituent toujours des offres irrégulières. Elles sont en outre un cas particulier d’offre irrégulière dans la mesure où elles sont, par nature, non-régularisables (33). L’acheteur est tenu de les rejeter quelle que soit la procédure de passation, en application des articles L. 2152-5 et L. 2152-6 ainsi que R. 2152-1 et R. 2152-2 du code de la commande publique (et de l’article R. 2352-1 pour les marchés de défense ou de sécurité), du fait de leur caractère anormalement bas non justifié (34). S’agissant des offres anormalement basses des sous-traitants, dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, en vertu de l’article L. 2193-9 du code de la commande publique, si l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il doit rejeter l'offre si la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre, ou refuser l’agrément du sous-traitant, si la demande de sous- traitance est présentée après la notification du marché public

23 CJUE, Aff. C-599/10, précité.
24 CJUE, Aff. C-285/99, précité.
25 CE, 29 octobre 2013, Département du Gard, n° 371233.
26 Un délai de quatre jours, incluant deux jours non ouvrés, laissé à une entreprise pour justifier son prix a été jugé suffisant dès lors que la réponse à apporter n’est pas d’une technicité particulière (CAA Paris, 6 mai 2014, Association Frate Formation Conseil, n° 11PA01533).
27 Pour une application récente en matière de violation des obligations du droit du travail, voir CE, 23 novembre 2018, Protection Sécurité Sud Réunion (PSSR), n°422143
28 « Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens (…), le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5. ». (Art. L. 1414-2 du CGCT).
29 CE, 15 octobre 2014, Communauté urbaine de Lille, n° 378434.
30 Article R. 2184-2 du code de la commande publique et R. 2384-2 pour les marchés de défense ou de sécurité.
31 CE, 29 octobre 2013, Département du Gard, préc.
32 CAA Bordeaux, 17 novembre 2009, SICTOM Nord, n° 08BX01571 ; CE, 30 mars 2017, n°406224
33 Les articles R. 2152-1 et R. 2152-2 excluent la régularisation des offres anormalement basses.
34 CE, 30 mars 2017, Région Réunion, n° 406224.

Source : Fiche DAJ 2019 - L’offre anormalement basse  

Article R2152-5  du code de la commande publique [Rejet d’une offre anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’Etat]

L’acheteur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’Etat par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que si le soumissionnaire n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par l’acheteur, que l’aide en question répondait aux conditions de compatibilité avec le marché intérieur définies à l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

L’acheteur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne.

Offres anormalement basses des sous-traitants

 Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre IX : Exécution du marché > Chapitre III : Sous-traitance > Section 1 : Acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement > Sous-section 2 : Offres anormalement basses des sous-traitants

Article L2193-8 [Offres anormalement basses des sous-traitants et justifications]

Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l’acheteur exige que le soumissionnaire ou le titulaire du marché lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations.

L’article L. 2193-8 du code de la commande publique introduit l’exigence de contrôle de l’offre anormalement basse du sous-traitant, au moment du dépôt de l’offre mais aussi lorsque la demande est présentée après ce dépôt, et notamment après la notification du marché. Toutefois, le contrôle de la sous-traitance anormalement basse est exclu en marchés de défense ou de sécurité. 

Source : Fiche DAJ 2019 - L’offre anormalement basse  

Article L2193-9 [Offres anormalement basses des sous-traitants et rejet]

Si, après vérification des justifications fournies par le soumissionnaire ou le titulaire du marché, l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l’offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre ou n’accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la déclaration de sous-traitance est présentée après la notification du marché, dans des conditions fixées par voie réglementaire.

S’agissant des offres anormalement basses des sous-traitants, dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, en vertu de l’article L. 2193-9 du code de la commande publique, si l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il doit rejeter l'offre si la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre, ou refuser l’agrément du sous-traitant, si la demande de sous- traitance est présentée après la notification du marché public

Source : Fiche DAJ 2019 - L’offre anormalement basse  

Article R2193-9 

Lorsque le montant de la sous-traitance apparaît anormalement bas, l’acheteur met en œuvre les dispositions des articles R2152-3 à R2152-5.

Offres anormalement basses au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

1. Les pouvoirs adjudicateurs exigent que les opérateurs économiques expliquent le prix ou les coûts proposés dans l’offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services.

2. Les explications visées au paragraphe 1 peuvent concerner notamment:

a) l’économie du procédé de fabrication des produits, de la prestation des services ou du procédé de construction;

b) les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux;

c) l’originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;

d) le respect des obligations visées à l’article 18, paragraphe 2;

e) le respect des obligations visées à l’article 71;

f) l’obtention éventuelle d’une aide d’État par le soumissionnaire.

3. Le pouvoir adjudicateur évalue les informations fournies en consultant le soumissionnaire. Il ne peut rejeter l’offre que si les éléments de preuve fournis n’expliquent pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés, compte tenu des éléments visés au paragraphe 2.

Les pouvoirs adjudicateurs rejettent l’offre s’ils établissent que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient aux obligations applicables visées à l’article 18, paragraphe 2.

4. Le pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s’il consulte le soumissionnaire et que celui-ci n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur, que l’aide en question était compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission.

5. Les États membres mettent à la disposition des autres États membres, à leur demande, au titre de la coopération administrative, toute information dont ils disposent, telles que les dispositions législatives ou réglementaires, les conventions collectives d’application générale ou les normes techniques nationales, relative aux preuves et documents produits en rapport avec les éléments énumérés au paragraphe 2.

Les offres anormalement basses au sens de la circulaire du 5 octobre 1987

Les offres anormalement basses peuvent avoir, l'expérience l'a montré, des conséquences néfastes, soit au stade de l'exécution de la prestation, soit par l'élimination, parfois irréversible, des entreprises qui ne se livrent pas à cette pratique ; dans ce dernier cas, l'acheteur risque de se trouver en face d'un fournisseur devenu unique et qui ne manquerait pas de se dédommager, lors des commandes ultérieures, de son sacrifice initial.

L'acheteur peut être tenté de retenir une proposition apparemment avantageuse. Cependant, pour les motifs indiqués ci-dessus, il lui appartient d'étudier attentivement cette proposition et de demander des explications à son auteur.

Il peut alors constater que le niveau du prix s'explique par l'originalité du procédé ou par la solution technique envisagée, ou encore par des conditions particulièrement favorables d'exécution de la prestation (amélioration de la productivité au niveau des approvisionnements, des équipements, de l'organisation du travail ou de la gestion). Le niveau du prix n'est alors pas anormal, et il n'y a aucune raison, pour l'acheteur, s'écarter cette offre.

Ce n'est que dans le cas où les explications fournies par le concurrent révèlent un comportement particulièrement critiquable que sa proposition peut être écartée ; cette solution, qui met en cause le jeu de la concurrence, ne doit être adoptée qu'après un examen approfondi du dossier.

Il convient, en effet, de rappeler que le prix n'est qu'un des éléments de l'offre et que l'acheteur est libre de choisir l'offre qu'il juge la plus intéressante en tenant compte, outre du prix des prestations, de leur coût d'utilisation, de leur valeur technique, des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des concurrents et du délai d'exécution ou de toute autre considération dans la mesure où celle-ci est clairement spécifiée dans l'avis d'appel d'offres et qu'elle ne contredit pas le principe d'égalité de traitement de tous les candidats aux marchés publics.

(Source : Circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics - NOR : ECOM8710070C -  JO du 24 octobre 1987)

Textes abrogés

Offre anormalement basse au sens du code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l’exception des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c’est la commission d’appel d’offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ;

2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ;

3° L’originalité de l’offre ;

4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ;

5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le candidat.

Une offre anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’Etat ne peut être rejetée que si le candidat n’est pas en mesure d’apporter la preuve que cette aide a été légalement accordée. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre pour ce motif en informe la Commission européenne.

(Source : Art. 55 du Code des Marchés Publics 2006 [abrogé])

Offres anormalement basses au sens de la directive 2004/18/CE [abrogée]

1. Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, les précisions sur la composition de l'offre qu'il juge opportunes.
Ces précisions peuvent concerner notamment:

a) l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services;

b) les solutions techniques adoptées et/ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;

c) l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;

d) le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser;

e) l'obtention éventuelle d'une aide d'État par le soumissionnaire.

2. Le pouvoir adjudicateur vérifie, en consultant le soumissionnaire, cette composition en tenant compte des justifications fournies.

3. Le pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s'il consulte le soumissionnaire et si celui-ci n'est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur, que l'aide en question a été octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission.

(Source : Art. 55 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services [abrogée])

Voir également

offres non conformes, offre, conformité d'une offre, conformité, exigence, exigences essentielles, qualité, offre économiquement la plus avantageuse, proposition,

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Présentation des offres

Article 48 [Présentation des offres, acte d'engagement, sous-traitance, PME]

Article 49 [Échantillon, maquette, prototype, devis descriptif et estimatif détaillé]

Article 50 [Variante et offre de base]

Examen des offres

Article 53 [Attribution des marchés]

Article 54 [Sélection des offres au moyen d’enchères électroniques]

Article 55 [Offre anormalement basse]

Article 142 [Opérateurs de réseaux, passation des marchés]

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004

Art. 55 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

Textes

Circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics - NOR : ECOM8710070C -  JO du 24 octobre 1987

Article 410-2 du code de commerce qui dispose que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence »

Jurisprudence

CAA Paris, 20 octobre 2020, 18PA20001, société Idea Sécurité (Le seul écart de 45% sur le critère prix entre deux offres ne suffit pas à caractériser une offre comme anormalement basse. Un écart de prix, aussi important que 45%, n’est qu’un indice permettant de supposer le caractère anormalement bas d’une offre. L’écart de prix était justifié par 1/ Une estimation financière indicative et un prix proposé semblable à ce qui était pratiqué par le précédent titulaire ; 2/ Des exonérations de cotisations sociales 3/ Un marché entièrement exécuté sans difficultés financières par l’attributaire (marché de prestations de gardiennage)).

CE, 27 mai 2020, n° 435982, Société Clean Building (Un concurrent évincé dont l'offre est irrégulière peut se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire notamment si l'offre est anormalement basse).

CE, 26 février 2020, n°436428, Commune de saint-julien -en-Genevois (Dans un contrat de concession une autorité concédante peut prévoir un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires pour des prestations supplémentaires sans précision de limite quantitative. La prohibition des offres anormalement basses telles que prévues à l'article L2152-6 et à l'article L2193-8 du code de la commande publique ne s’applique pas aux concessions).

CE, 13 mars 2019, n° 425191, société Sepur (Le prix anormalement bas d'une offre s’apprécie au regard de son prix global).

CE, 21 mars 2018, n° 415929, département des Bouches-du-Rhône (L’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une faculté, non d’une obligation. Application de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Dans son mémoire technique, une société qui se borne à mentionner qu’elle disposait des différents personnels qualifiés qui pourraient être spécifiquement affectés au marché, sans produire aucun élément justificatif à l’appui de cette déclaration alors que ces éléments étaient exigés par le règlement de la consultation, rend son offre "non-conforme").

CE, 22 janvier 2018, n°414860, Commune de Vitry-le-François (Le certificat relatif à l’emploi des travailleurs handicapés mentionné dans l'arrêté du 25 mai 2016 ne peut être exigé d’un candidat de moins de 20 salariés. Une offre sans marge bénéficiaire n’est pas forcément une offre anormalement basse).

CE, 30 mars 2017, n° 406224, Région Réunion (Offre anormalement basse dans un marché portant sur des actions de formation professionnelle continue. Le seul écart de prix de 30% avec une offre concurrente ne suffit pas pour déclarer une offre anormalement basse. La région Réunion a, pour la détection des offres anormalement basses, utilisé une méthode de calcul préconisée par la charte pour la détection des offres anormalement basses et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse signée le 26 mars 2012 sous l’égide du Haut conseil de la commande publique).

CE, 29 mai 2013, n° 366606, Ministre de l’intérieur / Sté Artéis (Quelle que soit la procédure de passation le pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse doit solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Pour contrôler le caractère anormalement bas ou non d’une offre, il ne suffit pas de se borner à relever l’écart de prix important entre les offres sans rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché).

CE, 1er mars 2012, n° 354159, Département de la Corse du Sud - Publié au recueil Lebon (Le juge du référé précontractuel contrôle l’erreur manifeste d’appréciation sur la décision de ne pas rejeter l’offre retenue comme anormalement basse)

CE, 15 avril 1996, Commune de Poindimie, req. n° 133171 (Un prix faible ne peut être considéré, à lui seul, comme une preuve de l’insuffisance technique ou financière de l’offre présentée par une entreprise)

CJCE, 22 juin 1989, sté Fratelli Costanzo SPA c/ Commune de Milan, aff. 103/88 (Le mécanisme d’exclusion automatique des offres anormalement basses sur la base d’un critère mathématique est illégal)

CJCE, 27 novembre 2001, Impresa Lombardini SPA, aff. C-285/99 (Le pouvoir adjudicateur peut utiliser une formule mathématique, afin de déterminer un seuil d’anomalie, en-deçà duquel les offres sont qualifiées d’anormalement basses, permettant la mise en oeuvre du dispositif de l’article 55 du code des marchés publics)

CAA Marseille, 12 juin 2006, SARL Stand Azur, n°03MA02139 (Un écart significatif entre le prix proposé par un candidat et celui de ses concurrents est un élément permettant de qualifier l’offre d’anormalement basse)

TA Lyon, ordonnance, 24 février 2010, société ISOBASE, n°1000573 (Offre d’un montant deux fois moins élevé que la moyenne des offres - L'écart peut être apprécié en fonction d’un seuil déterminé par la moyenne des offres reçues)

TA Grenoble, ordonnance, 31 juillet 2007, Sté Cars Berthelet c/ Dpt de l’Isère, n°0703381 et 0703382 (Offres inférieures à l'estimation de l'administration de 40 et de 31 % - La différence conséquente entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de l’administration peut être un élément d’identification d’une offre anormalement basse)

TA Lille 25 janvier 2011 Ste Nouvelle SAEE , n°0800408 (L'acheteur doit demander des explications au soumissionnaire et en apprécier la pertinence, afin de prendre une décision d’admission ou de rejet)

CAA Bordeaux, 17 nov. 2009, SICTOM Nord, n°08BX01571 (L’absence de réponse du soumissionnaire à la demande d’explications du pouvoir adjudicateur permet au pouvoir adjudicateur d’exclure l’offre du candidat)

CAA Marseille 12 juin 2006, SARL Stand Azur, n° 03MA02139 (Le juge administratif exerce un contrôle restreint sur l’appréciation que fait le pouvoir adjudicateur du caractère anormalement bas d’une offre. Le juge s’en tient à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation).

TA Cergy-Pontoise, ordonnance, 18 février 2011, SCP Claisse et associés, n°1100716 (Le pouvoir adjudicateur doit mettre en oeuvre la procédure contradictoire de l’article 55 du CMP lorsque les offres présentent manifestement un caractère anormalement bas)

Actualités

Ecart de prix de 45% entre deux offres et offre anormalement basse présumée - 30 octobre 2020.

PME sous-traitantes d'entreprises générales et accès à la commande publique - 14 juin 2019.

Régularisation des offres si le règlement de consultation prévoit une négociation avec trois offres (QE AN n° 10814, M. Olivier Falorni). - 30 novembre 2018.

Offre anormalement basse - Fiche technique de la DAJ - Identification, traitement d’une offre anormalement basse et les éventuels risques opérationnels et juridiques à la retenir - 24 juillet 2011

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche technique DAJ - L'offre anormalement basse 2019.

Plan de la fiche

1. Comment identifier une offre anormalement basse ?

1.1. Par la prise en compte du prix de l’offre

1.2. Par l’utilisation d’une formule mathématique

1.3. Par comparaison avec les autres offres

1.4. Par comparaison avec l’estimation de l’acheteur

1.5. Au vu des obligations qui s’imposent aux soumissionnaires

2. Comment traiter une offre présumée d’être anormalement basse ?

2.1. L’acheteur doit mettre en demeure l’opérateur économique concerné de justifier le prix ou le coût proposé

2.2. L’acheteur doit apprécier la pertinence des explications fournies par le candidat

2.3. L’acheteur doit décider de l’admission ou du rejet de l’offre en cause

3. Quels sont les risques à retenir une offre anormalement basse ?

3.1. Risques opérationnels

3.1.1. Risque financier

3.1.2. Risque de défaillance

3.1.3. Risque de qualité

3.1.4. Risque de travail dissimulé ou de recours à la sous-traitance cachée

3.2. Risques juridiques

Fiche technique DAJ - L'offre anormalement basse (2016).

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE Sénat n° 21407, 22/09/2016, M. Jean-Claude Carle (Définition de l'offre inacceptable dans les marchés publics - Offre supérieure à l'estimation. Un acheteur peut toujours attribuer un marché à une offre qui dépasse son estimation initiale. En revanche, il éliminera les offres qu'il ne peut pas financer, autrement dit celles qui excèderaient les crédits budgétaires alloués au marché public. Une offre ne peut être regardée comme inacceptable  si, bien que supérieure à l'estimation de l'acheteur, celui-ci est en mesure de la financer (CE, 24 juin 2011, Office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines, n° 346665). L'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 impose l'élimination des offres inacceptables dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation. En revanche, dans les autres procédures, les offres inacceptables peuvent devenir acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

QE Sénat n° 21409, 16/06/2016, M. Jean-Claude Carle (Notion d'offre irrégulière dans les marchés publics - Régularisation d'une offre irrégulière. Dans l'hypothèse où l'acheteur opte pour la régularisation des offres irrégulières, objet de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, afin de respecter le principe d'égalité de traitement, il doit l'autoriser pour l'ensemble des soumissionnaires dont l'offre peut être régularisable. Cette régularisation devra intervenir dans un délai approprié et ne peut, en tout état de cause, avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres).

QE Sénat n° 01805, 17/01/2013, M. Michel Doublet (Lutte contre les offres anormalement basses et marchés publics)

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