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Offre anormalement basse

Une offre peut être qualifiée d’anormalement basse si son prix ne correspond pas à une réalité économique. Toutefois, l’acheteur ne peut rejeter des offres dont le prix semble anormalement bas sans avoir demandé, par écrit, des précisions sur la composition de l’offre et sans avoir vérifié cette composition en tenant compte des justifications fournies. Le rejet de l’offre au motif qu’elle est anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé. Seule une vraie connaissance du marché permet de se prémunir contre ce risque.

Offre anormalement basse au sens du code des marchés publics 2006

Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l’exception des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c’est la commission d’appel d’offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ;

2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ;

3° L’originalité de l’offre ;

4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ;

5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le candidat.

Une offre anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’Etat ne peut être rejetée que si le candidat n’est pas en mesure d’apporter la preuve que cette aide a été légalement accordée. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre pour ce motif en informe la Commission européenne.

(Source : Art. 55 du Code des Marchés Publics 2006)

Offres anormalement basses au sens de la directive 2004/18/CE

1. Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, les précisions sur la composition de l'offre qu'il juge opportunes.
Ces précisions peuvent concerner notamment:

a) l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services;

b) les solutions techniques adoptées et/ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;

c) l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;

d) le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser;

e) l'obtention éventuelle d'une aide d'État par le soumissionnaire.

2. Le pouvoir adjudicateur vérifie, en consultant le soumissionnaire, cette composition en tenant compte des justifications fournies.

3. Le pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s'il consulte le soumissionnaire et si celui-ci n'est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur, que l'aide en question a été octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission.

(Source : Art. 55 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services)

Les offres anormalement basses au sens de la circulaire du 5 octobre 1987

Les offres anormalement basses peuvent avoir, l'expérience l'a montré, des conséquences néfastes, soit au stade de l'exécution de la prestation, soit par l'élimination, parfois irréversible, des entreprises qui ne se livrent pas à cette pratique ; dans ce dernier cas, l'acheteur risque de se trouver en face d'un fournisseur devenu unique et qui ne manquerait pas de se dédommager, lors des commandes ultérieures, de son sacrifice initial.

L'acheteur peut être tenté de retenir une proposition apparemment avantageuse. Cependant, pour les motifs indiqués ci-dessus, il lui appartient d'étudier attentivement cette proposition et de demander des explications à son auteur.

Il peut alors constater que le niveau du prix s'explique par l'originalité du procédé ou par la solution technique envisagée, ou encore par des conditions particulièrement favorables d'exé­cution de la prestation (amélioration de la productivité au niveau des approvisionnements, des équipements, de l'organisa­tion du travail ou de la gestion). Le niveau du prix n'est alors pas anormal, et il n'y a aucune raison, pour l'acheteur, o'écarter cette offre.

Ce n'est que dans le cas où les explications fournies par le concurrent révèlent un comportement particulièrement criti­quable que sa proposition peut être écartée ; cette solution, qui met en cause le jeu de la concurrence, ne doit être adoptée qu'après un examen approfondi du dossier.

Il convient, en effet, de rappeler que le prix n'est qu'un des éléments de l'offre et que l'acheteur est libre de choisir l'offre qu'il juge la plus intéressante en tenant compte, outre du prix des prestations, de leur coût d'utilisation, de leur valeur tech­nique, des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des concurrents et du délai d'exécution ou de toute autre considération dans la mesure où celle-ci est clairement spécifiée dans l'avis d'appel d'offres et qu'elle ne contredit pas le principe d'égalité de traitement de tous les candidats aux marchés publics.

(Source : Circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics - NOR : ECOM8710070C -  JO du 24 octobre 1987)

Voir également

offre anormalement basse, offres non conformes, offre, conformité d'une offre, conformité, exigence, exigences essentielles, qualité, offre économiquement la plus avantageuse, proposition, variantes, option, dématérialisation

Code des marchés publics 2006-2016

Présentation des offres

Article 48 [Présentation des offres, acte d'engagement, sous-traitance, PME]

Article 49 [Échantillon, maquette, prototype, devis descriptif et estimatif détaillé]

Article 50 [Variante et offre de base]

Examen des offres

Article 53 [Attribution des marchés]

Article 54 [Sélection des offres au moyen d’enchères électroniques]

Article 55 [Offre anormalement basse]

Article 142 [Opérateurs de réseaux, passation des marchés]

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004

Art. 55 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

Textes

Circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics - NOR : ECOM8710070C -  JO du 24 octobre 1987

Article 410-2 du code de commerce qui dispose que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence »

Article 55 du code des marchés publics [Offre anormalement basse] - Pouvoir adjudicateurs

Article 142 du code des marchés publics [Opérateurs de réseaux, passation des marchés] - Entités adjudicatrices

Art. 55 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

Point 14 "Comment choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ?"  de la Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Jurisprudence

Conseil d'Etat, 29 mai 2013, N° 366606, Ministre de l’intérieur / Sté Artéis (Quelle que soit la procédure de passation le pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basses doit solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Pour contrôler le caractère anormalement bas ou non d’une offre, il ne suffit pas de se borner à relever l’écart de prix important entre les offres sans rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché).

Conseil d’État, 1er mars 2012, no 354159, Département de la Corse du Sud - Publié au recueil Lebon (Le juge du référé précontractuel contrôle l’erreur manifeste d’appréciation sur la décision de ne pas rejeter l’offre retenue comme anormalement basse)

CE, 15 avril 1996, Commune de Poindimie, req. n° 133171 (Un prix faible ne peut être considéré, à lui seul, comme une preuve de l’insuffisance technique ou financière de l’offre présentée par une entreprise)

CJCE, 22 juin 1989, sté Fratelli Costanzo SPA c/ Commune de Milan, aff. 103/88 (Le mécanisme d’exclusion automatique des offres anormalement basses sur la base d’un critère mathématique est illégal)

CJCE, 27 novembre 2001, Impresa Lombardini SPA, aff. C-285/99 (Le pouvoir adjudicateur peut utiliser une formule mathématique, afin de déterminer un seuil d’anomalie, en-deçà duquel les offres sont qualifiées d’anormalement basses, permettant la mise en oeuvre du dispositif de l’article 55 du code des marchés publics)

CAA Marseille, 12 juin 2006, SARL Stand Azur, n°03MA02139 (Un écart significatif entre le prix proposé par un candidat et celui de ses concurrents est un élément permettant de qualifier l’offre d’anormalement basse)

TA Lyon, ordonnance, 24 février 2010, société ISOBASE, n°1000573 (Offre d’un montant deux fois moins élevé que la moyenne des offres - L'écart peut être apprécié en fonction d’un seuil déterminé par la moyenne des offres reçues)

TA Grenoble, ordonnance, 31 juillet 2007, Sté Cars Berthelet c/ Dpt de l’Isère, n°0703381 et 0703382 (Offres inférieures à l'estimation de l'administration de 40 et de 31 % - La différence conséquente entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de l’administration peut être un élément d’identification d’une offre anormalement basse)

TA Lille 25 janvier 2011 Ste Nouvelle SAEE , n°0800408 (L'acheteur doit demander des explications au soumissionnaire et en apprécier la pertinence, afin de prendre une décision d’admission ou de rejet)

CAA Bordeaux, 17 nov. 2009, SICTOM Nord, n°08BX01571 (L’absence de réponse du soumissionnaire à la demande d’explications du pouvoir adjudicateur permet au pouvoir adjudicateur d’exclure l’offre du candidat)

CAA Marseille 12 juin 2006, SARL Stand Azur, n° 03MA02139 (Le juge administratif exerce un contrôle restreint sur l’appréciation que fait le pouvoir adjudicateur du caractère anormalement bas d’une offre. Le juge s’en tient à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation).

TA Cergy-Pontoise, ordonnance, 18 février 2011, SCP Claisse et associés, n°1100716 (Le pouvoir adjudicateur doit mettre en oeuvre la procédure contradictoire de l’article 55 du CMP lorsque les offres présentent manifestement un caractère anormalement bas)

Actualités

Offre anormalement basse - Fiche technique de la DAJ - Identification, traitement d’une offre anormalement basse et les éventuels risques opérationnels et juridiques à la retenir - 24 juillet 2011

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche DAJ - L'offre anormalement basse (2016)

Plan de la fiche

 

1. Comment identifier une offre anormalement basse ?

1.1. Par la prise en compte du prix de l’offre

1.2. Par l’utilisation d’une formule mathématique

1.3. Par comparaison avec les autres offres

1.4. Par comparaison avec l’estimation du pouvoir adjudicateur

1.5. Au vu des obligations qui s’imposent aux soumissionnaires

2. Comment traiter une offre suspectée d’être anormalement basse ?

2.1. L’acheteur doit demander des explications au candidat qui a déposé l’offre

2.2. L’acheteur doit apprécier la pertinence des explications fournies par le candidat

2.3. L’acheteur doit décider de l’admission ou du rejet de l’offre en cause

3. Quels sont les risques à retenir une offre anormalement basse ?

3.1. Risques opérationnels

3.1.1. Risque financier

3.1.2. Risque de défaillance

3.1.3. Risque de qualité

3.1.4. Risque de travail dissimulé

3.2. Risques juridiques

QE au sénat ou à l'assemblée nationale

QE Sénat, no 21407, 22/09/2016, M. Jean-Claude Carle (Définition de l'offre inacceptable dans les marchés publics - Offre supérieure à l'estimation. Un acheteur peut toujours attribuer un marché à une offre qui dépasse son estimation initiale. En revanche, il éliminera les offres qu'il ne peut pas financer, autrement dit celles qui excèderaient les crédits budgétaires alloués au marché public. Une offre ne peut être regardée comme inacceptable  si, bien que supérieure à l'estimation de l'acheteur, celui-ci est en mesure de la financer (CE, 24 juin 2011, Office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines, n° 346665). L'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 impose l'élimination des offres inacceptables dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation. En revanche, dans les autres procédures, les offres inacceptables peuvent devenir acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

QE, Sénat, no 21409, 16/06/2016, M. Jean-Claude Carle (Notion d'offre irrégulière dans les marchés publics - Régularisation d'une offre irrégulière. Dans l'hypothèse où l'acheteur opte pour la régularisation des offres irrégulières, objet de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, afin de respecter le principe d'égalité de traitement, il doit l'autoriser pour l'ensemble des soumissionnaires dont l'offre peut être régularisable. Cette régularisation devra intervenir dans un délai approprié et ne peut, en tout état de cause, avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres).

QE Sénat, no 01805, 17/01/2013, M. Michel Doublet (Lutte contre les offres anormalement basses et marchés publics)

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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