Répondre aux marchés publics pour les PME : Formation, aide et assistance sur tout le territoire (sur site ou à distance)

Entreprises

Comment répondre aux appels d'offres (DC1, DC2, ...) ?

Comment répondre aux marchés dématérialisés ?

Administrations

Prestations de formation et d'AMO

Cliquer ici Entreprises / PME : Comment répondre aux appels d'offres publics  (DC1,DC2,DC3,DC4,NOTI1, ...) ?
Cliquer ici Formations "Répondre aux AO pour les entreprises" - PARIS (dématérialisation, rédiger vos dossiers de candidature, d'offre, mémoire technique, DC1, DC2, ..., recherche de marchés, co/sous-traitance, ...)  

Détermination des besoins à satisfaire (CMP 2006 2016)

Annexe au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics (CMP 2006 2016)

Titre II - Dispositions générales

Chapitre Ier - Détermination des besoins à satisfaire

Article 5 [Détermination des besoins à satisfaire]

I. - La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins.

II. - Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code.

Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: ECEM0928770C (Abrogé, extrait)

4. Comment l’acheteur doit-il déterminer ses besoins ?

4.1. Pourquoi faut-il identifier les besoins ?

Le choix de la procédure à mettre en œuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi il est indispensable de procéder, en amont, à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend le choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché.

Ont été, par exemple, considérés comme des manquements à la définition des besoins : la sous-estimation des quantités du marché (CE 29 juillet 1998 Commune de Léognan, n° 190452), le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur (CE 8 août 2008, Région Bourgogne, n° 307143), la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis (CE 15 décembre 2008, Communauté urbaine de Dunkerque, n° 310380).

Une bonne évaluation des besoins et, par suite, une définition très précise des besoins dans les documents de la publicité ne sont pas uniquement une exigence juridique. Elles sont une condition impérative, pour que l’achat soit effectué dans les meilleures conditions économiques. A titre d’exemple, l’objet du marché ne saurait se réduire à la seule mention : « Prestations informatiques ».

Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc..), mais également les besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de transports scolaires).

La définition des besoins doit prendre en compte les exigences du développement durable et, en particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces exigences peuvent être appréhendées par référence à des labels.

Pour être efficace, l’expression des besoins repose sur :

- l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d’états de consommation ;

- la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s’appuyer, par exemple, sur la participation de l’acheteur à des salons professionnels ou sur de la documentation technique ;

- la distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou d’équipements, entre achats standards et achats spécifiques ;

- et enfin, lorsqu’elle est possible, l’adoption d’une démarche en coût global prenant en compte, non seulement, le prix à l’achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté. A ce titre, le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte des préoccupations de développement durable.

Les objectifs à atteindre ou les moyens d’y parvenir peuvent ne pas être entièrement déterminables. L’acheteur peut alors recourir à la procédure de dialogue compétitif.

Lorsque l’incertitude porte sur la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire, l’acheteur peut faire usage du marché à bons de commande, du marché à tranches ou des accords-cadres. Ces marchés permettent aussi de planifier dans le temps les besoins à satisfaire ou d’étaler l’achat dans le temps,

C’est sur la base d’une exacte définition des besoins que l’acheteur définit l’objet du marché.

4.2. Possibilité de demander des prestations supplémentaires éventuelles

Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou non. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir avec précision leurs spécifications techniques.

Lorsque le pouvoir adjudicateur prévoit des prestations que les candidats doivent obligatoirement fournir dans leur offre en complément de l’offre de base, elles sont prises en compte lors de l’évaluation comparative des offres. Si le pouvoir adjudicateur n’impose aux candidats de fournir ces prestations, il ne peut prendre que l’offre de base dans son évaluation comparative (19). Dans ce cas, seules les prestations supplémentaires proposées par le candidat retenu au regard de son offre de base peuvent être relevées par le pouvoir adjudicateur.

Le choix de retenir ou non ces prestations supplémentaires éventuelles est effectué avant la signature du marché.

(19) CE 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 299391.

4.3. Que faire lorsque la définition précise des besoins ou des moyens permettant de les satisfaire est impossible ?

La définition des besoins peut être plus ou moins précise, selon la visibilité de l’acheteur. Il peut arriver qu’un pouvoir adjudicateur se trouve dans l’impossibilité de définir les moyens aptes à satisfaire ses besoins. Le code prévoit dans ce cas, le recours à des accords-cadres ou à des marchés à bons de commande, qui permettent de définir les besoins à mesure de leur apparition.

Lorsque le pouvoir adjudicateur recourt à la procédure de dialogue compétitif, il n’est pas tenu de rédiger de cahier des charges complet, ni définitif. En pratique, l’acheteur pourra rédiger un acte d’engagement, à tout le moins une offre de prix, et les principaux éléments du cahier des clauses administratives particulières. L’essentiel du dialogue portera sur le cahier des clauses techniques particulières. L’article 67 du code dispose que la consultation est alors lancée sur la base du projet ainsi partiellement défini ou du programme fonctionnel. Le programme fonctionnel est intangible. L’article 11 précise, en effet, que « pour les marchés passés selon les procédures formalisées, l’acte d’engagement et, le cas échéant, les cahiers des charges en sont les pièces constitutives. »

Pour certains marchés et accords-cadres de services, si la prestation à effectuer est d’une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante, pour permettre le recours à l’appel d’offres, le marché peut aussi être passé selon la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence, sur la base d’un cahier des charges ou d’un projet partiellement définis.

En revanche, dans les autres procédures formalisées, la rédaction d’un cahier des charges avant le lancement de la procédure de passation constitue une obligation.

En procédure adaptée, la rédaction d’un cahier des charges n’est pas obligatoire, mais les besoins doivent avoir été définis avec suffisamment de précision. Ce qui se traduit en pratique par la rédaction d’un descriptif qui, le cas échéant, pourra être succinct. L’acheteur public doit communiquer aux candidats les informations utiles, dont il peut disposer.

4.5. L’utilisation des variantes

Le régime de la variante est défini à l’article 50 du code des marchés publics. La variante est une offre équivalente et alternative à la solution de base que propose le candidat. Elle peut consister en une modification de certaines des spécifications techniques décrites dans le cahier des charges ou, plus généralement, dans le dossier de consultation. Elle peut, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché.

La variante permet aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens pour effectuer les prestations du marché, autres que ceux fixés dans le cahier des charges. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de celle prévue par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur et qui sont de nature à constituer une meilleure prestation, éventuellement à un meilleur prix. Elle permet ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation.

Les variantes peuvent, notamment, modifier la solution technique de base (par ex. changement de matériau avec des performances au moins équivalentes), porter sur la durée d’exécution ou présenter un intérêt purement financier. Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines technique ou d’évolution rapide, à utiliser la possibilité des variantes, sans imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l’innovation et l’accès de nouvelles entreprises aux marchés publics.

L’introduction de variantes rend plus complexe l’examen des offres et leur comparaison. Pour cette raison l’article 50 du code des marchés publics impose, en procédure formalisée, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalités de leur présentation. Il s’agit, dans ces conditions, de définir les éléments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de préciser les éléments du cahier des charges qu’elles doivent nécessairement respecter. L’identification et la mention des exigences minimales que les variantes doivent respecter, s’ils ne sont pas obligatoires en procédure adaptée, n’en sont pas moins recommandées, afin de faciliter la comparaison des offres.

Le régime des variantes n’est pas le même dans les procédures formalisées, régies par le droit communautaire, et dans les procédures adaptées, régies par le droit national, moins restrictif.

Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur. A défaut d’indication les autorisant dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, elles sont interdites. En revanche, dans les marchés à procédure adaptée, les variantes sont, en principe, autorisées (22), sauf si le pouvoir adjudicateur les interdit expressément dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation.

(22) b) du 4° de l’article 2 du décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 tendant à assurer l’effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics, JO n° 0204 du 4 septembre 2009, p. 14659.

Les variantes doivent toujours être déposées avec l’offre de base. Une offre limitée à la variante et qui ne comporte pas d’offre de base, doit être rejetée comme irrégulière.

Le dépôt d’une variante, lorsqu’il n’est pas autorisé (procédures formalisées) ou lorsqu’il est expressément interdit (procédures adaptées), doit conduire à son rejet, sans qu’il soit procédé à son examen. L’offre de base associée pourra, en revanche, être acceptée mais à la condition qu’elle soit complète, bien individualisée, distincte de la variante et conforme au cahier des charges.

Si le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d’un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet, sans qu’il soit procédé à leur examen. Il n’appartient, en effet, pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorisées.

Les offres de base et les variantes sont jugées selon les mêmes critères et selon les mêmes modalités. Ceux-ci doivent être fixés de manière à pouvoir tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes. Les critères définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’appliqueront, en effet, indifféremment à l’offre de base et aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes.

4.6. Qui définit les besoins ?

Le droit communautaire ne se préoccupe pas de l’organisation des pouvoirs adjudicateurs.

Il s’ensuit que les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement de leurs textes organiques ou statutaires, ou sont laissés, en l’absence de tels textes, au libre choix du pouvoir adjudicateur.

Il appartient à chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique d’achat, à quel niveau ces différents besoins doivent être appréciés. Cette appréciation doit respecter les objectifs et les règles de mise en concurrence : le libre choix du niveau de détermination des besoins est une souplesse de gestion. Il est distinct du niveau auquel les seuils de déclenchement des procédures sont appréciés. Un ministère, une collectivité territoriale ou un établissement public peuvent décider que leurs besoins seront définis au niveau des directions ou des services, mais le niveau d’appréciation des seuils reste celui de la personne publique.

Est proscrit tout découpage, qui aurait pour effet de diminuer artificiellement le montant des marchés passés en conséquence des besoins définis à des niveaux ne correspondant pas à la réalité du fonctionnement du pouvoir adjudicateur. Un tel découpage soustrait irrégulièrement les marchés aux obligations de mise en concurrence.

Une fois ce travail préliminaire accompli, le pouvoir adjudicateur désigne, le cas échéant, les personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché. Ces personnes ont un rôle exclusivement administratif et fonctionnel. Elles choisissent la procédure d’achat appropriée, au regard des seuils de passation des marchés et mènent à bien la procédure choisie sous leur responsabilité. Le cas échéant, l’appréciation du niveau des besoins pourra en effet avoir été effectuée préalablement et en dehors d’elles par le pouvoir adjudicateur, en application des règles d’organisation qui lui sont propres.

A titre d’exemple, pour les services déconcentrés de l’Etat, il appartiendra au préfet, qui a compétence pour passer les marchés, de définir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services déconcentrés relevant de son autorité, devront être pris en compte. Des personnes placées sous l’autorité de l’acheteur public pourront, ensuite, être désignées pour la mise en œuvre des procédures destinées à satisfaire ces besoins.

Pour les services centraux de l’Etat et réserve faite du ministère de la défense pour lequel le décret du 29 mars 2007 (23) institue un régime particulier, le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement définit le régime des délégations applicables en matière de marchés publics, sans qu’il soit nécessaire de prendre un acte formel.

Pour les collectivités territoriales, il relève de la responsabilité de l’exécutif local de définir le niveau auquel les besoins sont appréciés.

(23) Décret n° 2007-482 du 29 mars 2007 autorisant la ministre de la défense à déléguer ses pouvoirs en matière de marchés publics et d’accords-cadres, JO n° 77 du 31 mars 2007 p. 6002.

Voir le thème de l'article du code

Thème de l'article 5 du code des marchés publics

Textes

Considérations environnementales

Droit communautaire

COM(2008) 400/2 - Communication de la commission au parlement européen, au conseil, au comité économique et social européen et au comité des régions relative à des marchés publics pour un environnement meilleur

Communication interprétative de la commission sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d'intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés

Manuel sur les marchés publics écologiques (Source : Office des publications officielles des Communautés européennes, 2005)

Règlement (CE) no 1980/2000 du parlement européen et du conseil du 17 juillet 2000  établissant un système communautaire révisé d'attribution du label écologique

Voir également

[Fichier supprimé du Web par le site de destination] Grenelle de l'environnement - Rapport des travaux du groupe « Achats Publics Durables » 28 mars 2008

Le "Guide des achats durables" - Recherche et enseignement supérieur en téléchargement sur le site Internet de l'université de Franche-comté (2008)

Développement durable et achats de l’Etat - CMPE - Mai 2007

Plan national d’action pour des achats publics durables

Article 5  du CMP 2006 [Détermination des besoins à satisfaire]

Article 14 du CMP 2006 [Clauses sociales et environnementales]

Manuel d'application du CMP 2006 : Comment peut-on intégrer des préoccupations environnementales dans l’achat public ?

Circulaire du 5 avril 2005 portant sur les moyens à mettre en oeuvre dans les marchés publics de bois et produits dérivés pour promouvoir la gestion durable des forêts NOR: PRMX0508285C

GEM - Développement Durable, Environnement

Guide de l'achat public éco-responsable - Le bois, matériau de construction (date de publication : mai 2007)

Guide de l'achat public eco-responsable - Achat de produits (site des GPEM - GPEM - Développement Durable, Environnement)

Guide de l'achat public eco-responsable -  L'efficacité énergétique dans les marchés d'exploitation de chauffage et de climatisation  pour le parc immobilier existant (site des GPEM - GPEM - Développement Durable, Environnement)

Guide de l'achat public éco-responsable - Achat de papier à copier et de papier graphique (site des GPEM - GPEM - Développement Durable, Environnement)

Notice d'information sur les outils permettant de promouvoir la gestion durable des forêts dans les marchés publics de bois et produits dérivés (site des GPEM - GPEM - Développement Durable, Environnement)

[Fichier supprimé du Web par le site de destination] Le Guide pour un Achat Public Responsable et Economiquement Avantageux, Le Manuel Procura+, Les Gouvernements Locaux pour le Développement Durable (ICLEI)

Justification de l'absence d'objectif de développement durable dans la définition du besoin (Question écrite n° 25167 de M. Bernard Piras (Drôme - SOC) publiée dans le JO Sénat du 09/11/2006 - page 2793)

 

Considérations socialesles

Grenelle de l'insertion - Rapport général - 27 mai 2008

Rapport d’enquête sur les achats publics socialement responsables (APSR) – Aout 2007

Guide "Commande publique et accès à l'emploi des personnes qui en sont éloignées" (OEAP) - Juillet 2007

Guide sur les Clauses Sociales et la Promotion de l'Emploi dans les marchés publics - Février 2007 (Le Guide Clauses Sociales et Promotion de l’Emploi en direction des Donneurs d’Ordre, a été élaboré par l’Alliance Villes Emploi en partenariat avec le CNIAE)

[Fichier supprimé du Web par le site de destination] L’approche sociale de la commande publique - Fiche technique ETD - (01/09/2008) [pdf - 0,13 MB]  - Entreprises Territoires et Développement (ETD) est une Association loi 1901 qui réunit trois catégories d'adhérents : les territoires de projet, les Régions et les Départements

Les clauses sociales dans les marchés publics - Position du MEDEF

Communication interprétative de la commission sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d'intégrer des aspects sociaux dans lesdits marchés (15 octobre 2001)

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et notamment les considérants suivants : 1, 2, 28, 33, 34, 39 et 45.

CCAG

CCAG-FCS 2009 : Article 7 - Protection de l’environnement

 

Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics  NOR: ECOM0620004C [Abrogée par la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: ECEM0928770C]

4. Comment l’acheteur doit-il déterminer ses besoins ?

4.1. Pourquoi faut-il bien identifier les besoins ?

Le choix de la procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi il est indispensable de procéder en amont à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend, d’une part, le choix de la procédure et, d’autre part, la réussite ultérieure du marché.

Une bonne évaluation des besoins n’est pas simplement une exigence juridique mais est d’abord une condition impérative pour que l’achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques.

Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend non seulement les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc.), mais également tout le champ des besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de transports scolaires).

Pour être efficace, l’expression des besoins fait appel à quatre considérations principales :

- l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d’états de consommation ;

- la connaissance aussi approfondie que possible des marchés fournisseurs, participation à des salons professionnels, documentation technique ;

- la distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou d’équipements, entre achats standards et achats spécifiques ;

- et enfin, lorsqu’elle est possible, l’adoption d’une démarche en coût global prenant en compte non seulement le prix à l’achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance qui seront associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté. A ce titre, le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte des préoccupations de développement durable.

Il peut arriver que l’acheteur ait des difficultés à déterminer son besoin. Lorsque l’incertitude porte à la fois sur les objectifs à atteindre et sur les moyens d’y parvenir, l’acheteur peut recourir soit à la procédure des marchés de définition, soit à la procédure de dialogue compétitif.

Lorsque l’incertitude porte sur la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire, mais aussi afin de planifier dans le temps les besoins à satisfaire ou d’étaler l’achat dans le temps, l’acheteur peut faire usage du marché à bons de commande, du marché à tranches ou des accords-cadres.

4.2. Les exceptions limitées à la définition précise des besoins

La définition des besoins peut être plus ou moins précise en fonction de la lisibilité de l’acheteur. Il peut en effet arriver qu’un pouvoir adjudicateur se trouve dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire ses besoins. Lorsque, pour ces raisons, il recourt à la procédure de dialogue compétitif, il n’est pas tenu de rédiger un cahier des charges. C’est pour répondre à la spécificité de cette procédure que l’article 11 du code des marchés publics indique que : « Pour les marchés passés selon les procédures formalisées, l’acte d’engagement et, le cas échéant, les cahiers des charges en sont les pièces constitutives. » En revanche, dans les autres procédures, la rédaction en amont d’un cahier des charges constitue une obligation.

4.3. De l’obligation de déterminer ses besoins par référence à des spécifications techniques

Le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins en recourant à des spécifications techniques. Ces spécifications sont des prescriptions techniques qui décrivent, de manière lisible, les caractéristiques techniques d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service.

Elles permettent au pouvoir adjudicateur de définir les exigences qu’il estime indispensables, notamment en termes de performances à atteindre.

Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilités :

- dans le premier cas, le pouvoir adjudicateur se réfère à des normes ou à d’autres documents préétablis approuvés par des organismes reconnus notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorités publiques nationales ou communautaires. Il s’agit de l’agrément technique européen, d’une spécification technique commune ou d’un référentiel technique (la définition de ces termes est apportée par l’arrêté d’application de l’article 6 du code des marchés publics) ;

- dans le second cas, le pouvoir adjudicateur exprime les spécifications techniques en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles. Par exemple, pour un marché de vêtements de pompiers, le pouvoir adjudicateur peut exiger, au titre des spécifications techniques, un tissu résistant à un degré très élevé de chaleur ou résistant à une pression d’eau particulière, avec des renforts, un poids minimal.

Le pouvoir adjudicateur a la possibilité de mixer les deux catégories de spécifications techniques. Ainsi, pour un même produit, service ou type de travaux, il peut faire référence à des normes pour certaines caractéristiques et à des performances ou exigences pour d’autres caractéristiques. 

Le pouvoir adjudicateur peut également déterminer des spécifications techniques prenant en compte des caractéristiques environnementales, notamment en se référant à des écolabels.

Les spécifications techniques ne doivent en aucun cas porter atteinte au principe d’égalité des candidats. C’est pourquoi elles ne peuvent mentionner une marque, un brevet, un type, une origine ou une production déterminés qui auraient pour finalité de favoriser ou d’écarter certains produits ou productions.

4.4. De l’intérêt des variantes

Une bonne définition des besoins n’exclut pas de laisser une part d’initiative aux candidats. A cette fin, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes. Les documents de la consultation doivent mentionner les exigences minimales que les variantes respectent ainsi que les modalités de leur présentation.

Dans le cas où le pouvoir adjudicateur n’indiquerait rien, les candidats ne sont pas autorisés à présenter de variantes.

Même si elles ne sont pas explicitement prévues par le code des marchés publics, il est également possible pour un pouvoir adjudicateur de demander des options. Les options sont des prestations complémentaires qui doivent être limitées de façon à ne pas fausser le jeu de la concurrence.

La distinction existant entre la variante et l’option ne porte pas sur le fond, elle repose sur la personne qui est à l’origine de cette forme d’offre. Il s’agit d’une option si c’est une demande du pouvoir adjudicateur et d’une variante lorsqu’il s’agit d’une proposition du candidat.

4.5. Qui définit les besoins ?

Contrairement au code du 7 janvier 2004, qui avait maintenu la notion de personne responsable du marché, le nouveau code des marchés publics ne souhaite pas interférer avec les règles d’organisation et de fonctionnement propres à chaque pouvoir adjudicateur. En effet, aucune des règles fixées par les directives ne traite des questions tenant aux modalités d’attribution de compétences entre les différents organes chargés de la passation des marchés publics.

Il s’ensuit que les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en oeuvre les procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement de leurs textes organiques ou statutaires, ou sont laissés, en l’absence de tels textes, au libre choix du pouvoir adjudicateur.

En tout état de cause, il appartient à chaque pouvoir adjudicateur d’indiquer, au regard de sa politique d’achat, à quel niveau les différents besoins qui sont les siens doivent être appréciés. Cette appréciation doit impérativement se faire dans le strict respect des objectifs et des règles de mise en concurrence édictés par le code.

En particulier, est expressément proscrit tout découpage excessif qui aurait pour effet de soustraire les marchés aux obligations de mise en concurrence.

Une fois ce travail préliminaire accompli, le pouvoir adjudicateur désigne, le cas échéant, des personnes chargées de mettre en oeuvre les procédures de marché.

Ces personnes ont alors un rôle exclusivement administratif et fonctionnel, l’appréciation du niveau des besoins ayant été effectuée préalablement et en dehors d’elles par le pouvoir adjudicateur. Leur rôle est de choisir la procédure d’achat appropriée au regard des seuils de passation des marchés et de mener à bien la procédure choisie sous leur responsabilité.

A titre d’exemple, pour les services déconcentrés de l’Etat, il appartiendra au préfet, qui a compétence pour passer les marchés, de définir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services déconcentrés relevant de son autorité devront être pris en compte. Des personnes responsables des marchés pourront ensuite être désignées pour la mise en oeuvre des procédures destinées à satisfaire ces besoins.

De même pour les services centraux de l’Etat, le décret du 27 juillet 2005 constitue le titre de compétence du ministre, chargé de définir précisément le niveau auquel les besoins de son ministère doivent être pris en compte et de déléguer sa signature aux agents de son administration. Le régime de la délégation institué par ce décret s’appliquera automatiquement, se substituant aux dispositions de l’article 20 du code de 2004 sans qu’il soit nécessaire pour ce faire de produire un acte formel (un arrêté) portant délégation.

Cette redéfinition des conditions d’évaluation des besoins et des règles de désignation des personnes chargées de mettre en oeuvre les procédures de marché présente l’avantage de permettre aux pouvoirs adjudicateurs, encadrés par la réglementation en vigueur en matière de délégation de signature ou de compétence, d’agir dans un cadre juridique simplifié et sécurisé.

Jurisprudence

TA Cergy-Pontoise, 3 décembre 2015, n° 1509913, Société LOGITUD SOLUTIONS (Manquements à la définition des besoins – Un renvoi à un catalogue des prix fournisseur sans préciser dans les documents de la consultation la nature et l’étendue des prestations attendues dans le cadre de ce catalogue ne respecte pas l’obligation de définition préalable des besoins tels que prévus à l’article 5 du code des marchés publics).

Conseil d'Etat, 25 mars 2013, N° 364950, Département de l’Isère, Publié au recueil Lebon (Le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir un critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté. Ce critère ne doit pas être discriminatoire et il doit permettre d'apprécier objectivement ces offres).

Conseil d’Etat, 20 février 2013, no 363656, Sté Laboratoire Biomnis, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Dans le cadre des dispositions de l’article 5 et de l’article 10 du CMP, le pouvoir adjudicateur peut décider de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, dès lors que ce nombre est indiqué dans les documents de la consultation).

CAA de Douai, 17 janvier 2013, no 12DA00780, Commune d’Hazebrouck (L’étendue et la définition des besoins à couvrir doivent être suffisamment détaillés dans les cahier des charges conformément aux Art. 5 et Art. 6 du code des marchés publics. Le CCTP doit être suffisamment précis pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues).

Conseil d’Etat, 23 novembre 2011, no 351570, Communauté Urbaine de Nice-Côte d’azur, Mentionné aux tables du recueil Lebon ( Un critères de choix des offres en matière de développement durable n’est pas obligatoire. Utilisation possible d’un cadre de réponse pour présentation les offres. L’irrégularité d’une offre ne s’apprécie que par rapport son respect des exigences des documents de la consultation)

Conseil d’État, 1 juin 2011, n° 345649, Commune de SAINT-BENOIT - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Si le pouvoir adjudicateur entend laisser aux candidats la faculté de proposer eux-mêmes une date précise d’achèvement, il lui revient alors d’encadrer cette faculté, en fixant par exemple une date butoir ou une fourchette de dates possibles pour l’échéance du marché, sans que, compte tenu des critères de sélection des offres, il en résulte une incertitude telle qu’elle ne permette pas aux candidats de présenter utilement une offre)

Conseil d’Etat, 31 mars 2010, no 333970, Syndicat mixte de la région d’AURAY BELZ QUIBERON (Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’autoriser les candidats à présenter des variantes dans le but de prendre en compte les objectifs de développement durable)

Conseil d'Etat, 15 décembre 2008, no 310380, Groupement de commande la COMMUNAUTE URBAINE et la VILLE DE DUNKERQUE (Application de la jurisprudence SMIRGEOMES - Insuffisante définition des besoins et marge de choix discrétionnaire dans le jugement des offres. Lorsque des prestations complémentaires sont envisagées le type de ces prestations doit être précisément défini et ces dernières doivent nécessairement être en rapport direct avec l'objet du marché. A défaut de remplir ces deux conditions le pouvoir adjudicateur n'aura pas prévu des modalités d'examen des offres garantissant l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure).

Conseil d'Etat, 8 août 2008, n° 307143, Région Bourgogne (Manquements à la définition des besoins - Renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur)

Conseil d'Etat, 29 juillet 1998, n° 190452, Commune de Léognan (Manquements à la définition des besoins - Sous-estimation des quantités du marché).

QE au sénat ou à l'assemblée nationale

QE AN 103083, Mme Nicole Ameline, 05/07/2011 - Les clauses sociales et environnementales de l'article 14 du code des marchés publics

Actualités

Code des marchés publics, développement durable et sélection des offres (La proximité géographique d'une entreprise, dans le but de réduire les émissions de C02, ne peut être en tant que tel intégré comme critère de sélection des offres : un tel critère présente un caractère discriminatoire au détriment des entreprises les plus éloignées. Question écrite n° 10874 de M. Gérard Bailly, réponse publiée dans le publiée dans le JO Sénat du 21/01/2010)

Catalogues avec les taux de remise des fournisseurs - pièces contractuelles d'un marché public (12718, Nicolin Yves) - 18 avril 2008

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

Prestations de formation, de conseil et assistance

Rédaction et vérification de DCE

  • AAPC
  • Règlement de la consultation
  • Acte d'engagement, annexes, DPGF, BPU, DQE,...
  • CCAP, CCTP, questionnaire technique et fonctionnel, Votre contrat de maintenance,
  • Analyse des offres, Assistance à la rédaction du rapport du maître d'ouvrage,
  • Opérations de vérification (VA, VSR, admission), Suivi juridique.
  • Code des marchés publics 2006-2011

formation aux marchés publics (c) F. Makowski 2001/2013 Tous droits réservés formations aux marchés publics