Marchés publics - Qu'est-ce qu'un marché public ?

Marchés publics au sens du code de la commande publique

Les marchés, marchés de partenariat et marchés de défense ou de sécurité définis au présent titre sont des marchés publics soumis aux dispositions de la deuxième partie.

(Source : article L1110-1 du Code de la commande publique)

Autrement dit les marchés publics au sens du code de la commande publique sont les marchés, les marchés de partenariat et les marchés de défense ou de sécurité définis au titre Ier visé à l'article L1110-1 du code de la commande publique. Ces marchés publics soumis aux dispositions de la deuxième partie du code de la commande publique annexé à l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018.

Les marchés publics font eux partie des contrats de la commande publique.

Pour les marchés pour répondre à leurs besoins de l'acheteur on distingue  les marchés de travaux, les marchés de fournitures et les marchés de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent.

Au même titre que les contrats de concession Ils sont soumis aux principes fondamentaux de la commande publique.

Ils se distinguent de l'appel à manifestation d'intérêt et des subventions.

Lien pour télécharger : le CCP, les CMP, les 6 CCAG, le CCTG, les DC1 DC2 DC4 ATTRI1 ..., guides, ...

Requalification ou non d'un contrat en marché public

Convention passée par un CCAS avec une pharmacie pour sécuriser le parcours du médicament

Requalification d'une convention en marché. Aux termes de l'article L. 1111-1 du même code : " Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent ". La convention passée par le CCAS avec une pharmacie pour sécuriser le parcours du médicament dans les EHPAD permet au CCAS de mieux remplir sa mission de gestionnaire de ces établissements. Le pharmacien s'engage à organiser la dispensation des médicaments aux résidents et à assurer un suivi pharmaceutique, sans rémunération directe. Sa contrepartie réside dans l'accès privilégié à cette clientèle captive pendant 3 ans. Cet accès commercial exclusif tenant lieu de rémunération, la convention présente le caractère d'un marché public régi par le code de la commande publique (CAA Nantes, 17 novembre 2023, n° 22NT03825).

Contrats de titres de paiement et calcul de la valeur du besoin

Achat de titres restaurant et calcul de la valeur estimée du besoin : Les contrats de titres de paiement sont des marchés publics et non pas des contrats de concession. La valeur estimée du besoin doit aussi prendre en compte la valeur faciale des titres et les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur (CE, 4 mars 2021, n° 438859, Département de la Loire).

Autorisation d'exploiter, à titre exclusif, une partie du mobilier urbain à des fins publicitaires (oui)

Une autorisation d'exploiter, à titre exclusif, une partie du mobilier urbain à des fins publicitaires et l'exonération ainsi accordées (redevance pour occupation du domaine public) constituaient des avantages consentis à titre onéreux par la commune en contrepartie des prestations fournies par la société alors même que ces avantages ne se traduisent par aucune dépense effective pour la collectivité. Pour parvenir à cette conclusion, la cour n'avait pas à rechercher si la fourniture de prestations de service constituait un élément accessoire ou principal de l'objet de ce contrat (CE , 4 novembre 2005, n°247298, Société Jean-Claude Decaux).

Contrat de mobilier urbain qui prévoit que l’attributaire se voit transférer un risque lié à l’exploitation (non)

Un contrat de mobilier urbain qui prévoit que l’attributaire se voit transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer est un contrat de concession de service et non pas un marché public (CE, 25 mai 2018, n° 416825, Société Philippe Védiaud Publicité / Commune de Saint-Thibault-des-Vignes).

Part de risque transférée au délégataire sans réelle exposition aux aléas du marché (oui)

Requalification d’une concession de service public en marché public. Si la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché, le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service. Il en résulte que la convention litigieuse dans le cas d’espèce ne revêt pas le caractère d'un contrat de concession, et donc d'une délégation du service public, mais celui d'un marché public (CE, 24 mai 2017, n° 407213, Société Régal des Iles).

Convention ayant pour objet l'installation et l'exploitation de colonnes et de mâts porte-affiches (non)

La convention ayant pour objet l'installation et l'exploitation de colonnes et de mâts porte-affiches (Colonnes Morris) conclue entre la ville de Paris et la société JC Decaux n'a pas été conclue pour répondre aux besoins de la Ville et ne peut être, pour ce seul motif, qualifiée de marché public. Cette convention ne peut être regardée comme comportant un prix payé par la personne publique à son cocontractant ; pour ce motif également, la convention ne peut être qualifiée de marché public et ainsi soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics (CE, 15 mai 2013, n° 364593, Ville de Paris).

Convention d'occupation du domaine privé et ramassage des encombrants (non)

Une convention qui se borne à « autoriser l'association à ramasser les encombrants sur le territoire communal sans mettre aucune obligation précise à la charge de la requérante » même « s'il est de nature à répondre à des préoccupations d'intérêt général de la commune », n'est pas conclu pour répondre à un besoin et n'est donc pas un marché public. Voir : Convention d'occupation du domaine privé et ramassage des encombrants : Quelle juridiction compétente ? Qualification de marché public ou de DSP ?. - 15 juillet 2021.

Subvention requalifiée et somme regardée comme contrepartie de prestations

CE, 26 mars 2008, n° 284412, Région de la Réunion, Publié au recueil Lebon (Lorsqu'une personne publique bénéficie de prestations et que la somme peut être regardée comme leur contrepartie, elle constitue un prix, quelle que soit la qualification qui lui avait été donnée : une subvention peut ainsi être requalifiée en prix et le contrat en marché public).

Marchés publics de défense ou de sécurité (MDS)

Les marchés publics de défense ou de sécurité (MDS) sont définis à l'article L1113-1 du Code de la commande publique.

Marchés publics au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

Au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 on entend par marchés publics des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services.

(Source : Art. 2 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Marchés publics au sens de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics [abrogée]

Les marchés publics soumis à la présente ordonnance sont les marchés et les accords-cadres définis ci-après.

• Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. .
• Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

Les marchés de partenariat définis à l’article 67 sont des marchés publics au sens du présent article.

(Source : Article 4 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics)

Marchés publics au sens du code des marchés publics 2006 [abrogé]

Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2 du Code des Marchés Publics concernées sont les pouvoirs adjudicateurs suivants soumis au présent code :

1° L’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ;

2° Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.

Sauf dispositions contraires, les règles applicables à l’Etat le sont également à ceux de ses établissements publics auxquels s’appliquent les dispositions du présent code. De même, sauf dispositions contraires, les règles applicables aux collectivités territoriales le sont également aux établissements publics locaux.

(Source : Art. 1 du CMP 2006 [Abrogé])

Marchés publics au sens de la directive 2004/18/CE [abrogée]

Les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l'exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive.

(Source : Art. 1 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services)

Marché public au sens du manuel d'application du code des marchés publics 2006 [abrogé]

La notion de marché public est également précisée dans  le manuel d'application du code des marchés publics 2006 et le manuel d'application du code des marchés publics 2004 [abrogé].

A - Définition de la notion de marché public

Un marché public est un contrat

Les marchés publics sont des contrats consacrant l’accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce qui exclut notamment toute décision unilatérale.

Un marché public est conclu à titre onéreux

Le caractère onéreux exprime l’idée d’une charge pesant sur l’acheteur.

Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement d’une somme d’argent. Néanmoins, en l’absence d’un tel versement, le caractère onéreux peut aussi bien résulter d’un abandon par l’acheteur public d’une possibilité de recette liée à l’exécution du marché. Il s’agira, par exemple, de l’autorisation donnée au cocontractant d’exploiter les panneaux publicitaires installés sur le domaine public, en se rémunérant par les recettes publicitaires y afférents ou de l’autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d’un cours d’eau dont il a réalisé le curage.

En revanche, les prestations que la personne publique obtient à titre gratuit ne peuvent jamais être qualifiées de marchés publics.

Un marché peut être passé avec des personnes publiques ou privées

Un marché est un contrat signé entre deux personnes distinctes dotées chacune de la personnalité juridique. Aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une entité publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public. Toutefois, les modalités d’intervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence entre cette entité publique et d’autres entreprises afin de respecter le principe d’égalité d’accès à la commande publique. La personne publique qui soumissionne devra être en mesure de justifier, le cas échéant, que son prix proposé a été déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu’elle n’a pas bénéficié, pour déterminer le prix proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public(avis du Conseil d’État du 8 novembre 2000, société Jean-Louis B consultants).

Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l’administration en matière de fournitures, services et travaux

L’objet du marché est un élément fondamental qui doit être précisément défini en vue de répondre à un besoin de la personne publique.

Le code des marchés publics 2006 a fait l'objet de modifications ou compléments en 2007, 2008 et 2009.

B - Les marchés publics se distinguent d’autres instruments

1 - Les marchés publics se distinguent des subventions

2 - Les marchés publics se distinguent également des délégations de service public

3 - Les marchés publics se distinguent d’un ensemble d’autres instruments juridiques relevant de la commande publique et permettant aux pouvoirs adjudicateurs d’associer des partenaires privés à la réalisation d’ouvrages

3.1 Le bail emphytéotique administratif réservé aux seules collectivités territoriales et aux établissements publics de santé

3.2 Les conventions de bail réservées aux seuls services de l’Etat (AOT)

3.3 La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA)

3.4 Les contrats globaux spéciaux pour les services de l’Etat et les établissements publics de santé ou les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique

4 - Le cas particulier des contrats de mandat

1 - Les marchés publics se distinguent des subventions

Les contrats que l’administration signe fréquemment avec différents partenaires, notamment des associations, ne sont pas obligatoirement des marchés publics. C’est le fait de répondre à un besoin exprimé par l’administration qui permet de différencier les marchés publics des conventions qui accompagnent, par exemple, certaines décisions d’octroi de subventions.

Le marché public se différencie de la subvention qui constitue une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l’intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s’agira d’une subvention si l’initiative du projet vient de l’organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n’est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière. Dans le cas contraire, il s’agira d’un marché public. La notion d’initiative implique non seulement l’impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition.

2 - Les marchés publics se distinguent des délégations de service public

La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite loi « MURCEF » introduit dans la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 dite loi « Sapin » une définition de la délégation de service public : « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. »

La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public résulte du mode de rémunération retenu. Pour un marché public, le paiement est intégral et immédiat et effectué par l’acheteur public. Pour une délégation de service public, la rémunération est tirée de l’exploitation du service.

3 - Les marchés publics se distinguent d’un ensemble d’autres instruments juridiques

relevant de la commande publique et permettant aux pouvoirs adjudicateurs d’associer des partenaires privés à la réalisation d’ouvrages

3.1 - Le bail emphytéotique administratif réservé aux seules collectivités territoriales et aux établissements publics de santé :

L’article L1311-2 du code général des collectivités territoriales définit le bail emphytéotique administratif comme permettant à une collectivité territoriale propriétaire d’un bien immobilier de le louer à un tiers qui pourra construire un ouvrage sur le domaine public et ensuite le louer à la collectivité propriétaire du terrain. Cet instrument juridique peut être utilisé par une collectivité :

• soit en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ;
• soit en vue de l’accomplissement, pour son propre compte, d’une mission de service public ;
• soit, jusqu’au 31 décembre 2007, en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationale, ou d’un établissement public de santé, ou encore d’une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique (cf. art. L. 6148-3 du code de la santé publique) ;
• soit, jusqu’au 31 décembre 2010, en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général liée aux besoins d’un service départemental d’incendie et de secours.

L’article L6148-2 du code de la santé publique précise, quant à lui, que le bail emphytéotique administratif permet à un établissement public de santé ou à une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique, propriétaire d’un bien immobilier, de le louer :

• soit en vue de l’accomplissement, pour le compte de l’établissement ou de la structure, d’une mission concourant à l’exercice du service public dont ils sont chargés ;
• soit en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence ;
• soit en vue de la réalisation d’une opération répondant aux besoins d’un autre établissement public de santé avec lequel ils conduisent une action de coopération.

Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser.

3.2 - Les conventions de bail réservées aux seuls services de l’Etat :

Les articles L2122-6 et L2122-9 du code de la propriété des personnes publiques définissent l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public comme un instrument juridique qui permet à l’Etat d’accorder à un tiers un droit réel sur son domaine afin que ce dernier construise un ouvrage qu’il exploite ou qu’il loue à l’Etat.

A l’issue du titre d’occupation, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier existant sur la dépendance domaniale occupée doivent être démolis, soit par le titulaire de l’autorisation, soit à ses frais, à moins que leur maintien en l’état n’ait été prévu expressément par le titre d’occupation ou que l’autorité compétente ne renonce en tout ou partie à leur démolition.

Les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier dont le maintien à l’issue du titre d’occupation a été accepté deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de l’Etat.

Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser.

Loi d’orientation pour la sécurité intérieure (LOPSI) du 29 août 2002, codifiée à l’article L2122-15 du code de la propriété des personnes publiques (LOA/AOT) :

Cet instrument juridique permet à l’Etat de conclure avec le titulaire d’une autorisation temporaire d’occupation du domaine public un bail portant sur des bâtiments à construire par le cocontractant et comportant une option permettant à l’Etat d’acquérir, à terme, les ouvrages édifiés.

Ce dispositif est prévu pour les besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie, des armées ou des services du ministère de la défense. Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser.

3.3 - La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) :

La vente en l’état futur d’achèvement est un contrat par lequel un tiers construit un ouvrage dont il revend une partie à l’administration au fur et à mesure de la construction de cet ouvrage (cf. art. 1601-3 du code civil). Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux.

Le juge administratif a encadré le recours à la VEFA. Lorsque les quatre conditions suivantes sont remplies de manière cumulative, le pouvoir adjudicateur n’est pas autorisé à recourir à la VEFA :

a) L’objet de l’opération est la construction même d’un immeuble ;

b) La construction est pour le compte du pouvoir adjudicateur ;

c) L’immeuble est entièrement destiné à devenir la propriété du pouvoir adjudicateur ;

d) L’immeuble a été conçu en fonction des besoins propres du pouvoir adjudicateur.

Le juge considère, dans ces cas, que la personne publique reste maître de l’ouvrage au sens de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, dite « loi MOP », et est tenue de passer un marché public.

- Les contrats globaux spéciaux pour les services de l’Etat et les établissements publics de santé ou les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique :

Les contrats globaux spéciaux permettent à l’Etat ou aux établissements publics de santé et aux structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique de confier à un même prestataire une mission globale qui va de la construction à l’entretien et la maintenance des ouvrages construits.

Ces contrats ne peuvent être qualifiés de « marché public » au sens du droit français car ils permettent un paiement différé et globalisé de l’ensemble des prestations par le pouvoir adjudicateur. Sont ainsi réhabilités, dans des domaines d’activité limités, les marchés d’entreprises de travaux publics interdits en 2001 par le code des marchés publics. Toutefois, dans la mesure où ces contrats ont pour objet un marché qui entre dans la définition des marchés publics au sens du droit communautaire, ils ont été volontairement assujettis aux règles prévues par le code des marchés publics.

Les contrats globaux spéciaux concernent les domaines suivants :

a) Les immeubles affectés à la police nationale, à la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère de la défense ;

b) Les infrastructures nécessaires à la mise en place de systèmes de communication et d’information répondant aux besoins des services du ministère de l’intérieur ;

c) Les immeubles affectés à la brigade des sapeurs-pompiers de Paris ;

d) Les immeubles affectés par l’Etat à la formation des personnels qui concourent aux missions de défense et de sécurité civiles (cf. art. 3 modifié de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure : LOPSI) ;

e) Les établissements pénitentiaires (cf. art. 3 de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice : LOPJI) ;

f) Les centres de rétention et les zones d’attente (cf. art. 52 de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 modifiant l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France) ;

g) Les bâtiments ou équipements affectés à l’exercice des missions de l’établissement public de santé ou la structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique (art. L. 6148-7 du code de la santé publique).

4 - Le cas particulier des contrats de mandat

Les contrats de mandat conclus à titre gratuit ne sont pas, par définition, des marchés publics.

Un contrat de mandat rémunéré ne constitue pas une catégorie particulière de marchés (*).

Lorsqu’elles souhaitent conclure un contrat de mandat avec une tierce personne, les personnes publiques sont donc désormais tenues de se conformer aux obligations de publicité et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics. Elles doivent, au cas par cas, vérifier si le contrat de mandat porte sur une prestation soumise au code des marchés publics et analyser s’il s’agit d’une prestation de service voire d’un marché de travaux afin de connaître les obligations à respecter lors de sa passation.

(*) Le Conseil d’Etat, dans son arrêt « Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres » a annulé le 7° de l’article 3 du code du 7 mars 2001 relatif aux contrats de mandat, au motif que cette disposition de nature trop générale était incompatible avec les obligations de publicité et de mise en concurrence préalables imposées par le droit communautaire, et avait donc pour effet d’exclure l’ensemble des contrats de mandat du champ d’application du code des marchés publics. Pour les contrats de mandat passés avant le 6 mars 2003, une disposition permettant de considérer que leur passation n’a pas méconnu les obligations de publicité et de concurrence prévues par ce code a été insérée dans la loi n° 2003-590 du 2 juillet 2003 « urbanisme et habitat ».

C - Les exceptions à l’application du code des marchés publics

Un contrat qui remplit les conditions de définition d’un marché public peut toutefois entrer dans l’une des catégories d’exclusions prévues par l’article 3.

L’article 3 énumère un certain nombre d’hypothèses où le code ne s’applique pas.

Ces exclusions sont prévues par les directives et la jurisprudence européenne et la plupart se trouvent justifiées en raison de la spécificité des situations concernées.

Certaines d’entre elles méritent un commentaire.

Cette exclusion, qui concerne les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont l’une peut être regardée comme le prolongement administratif de l’autre, est issue de la jurisprudence communautaire qui pose deux conditions pour reconnaître l’existence d’une prestation intégrée :

• le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant est de même nature que celui qu’elle exerce sur ses services propres ; une simple relation de tutelle ne suffit pas.
• le cocontractant travaille essentiellement pour la personne publique demanderesse ; la part des activités réalisées au profit d’autres personnes doit demeurer marginale.

Le cocontractant qui se trouve dans cette situation doit alors appliquer l’ensemble des règles du code des marchés publics pour répondre à ses propres besoins.

L’octroi d’un droit exclusif (article 3-2°)

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.

Le droit exclusif peut être défini comme le droit pour un cocontractant de se voir confier par un pouvoir adjudicateur directement, c’est-à-dire sans formalités de publicité et/ou de mise en concurrence, une prestation de services.

Ce droit résulte d’un texte législatif ou réglementaire qui, attribuant un tel droit exclusif, définit la mission d’intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées.

Ce texte doit être antérieur au contrat.

Les conditions pour admettre la validité d’un droit exclusif (ou droits spéciaux lorsqu’en bénéficient plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis au code ou à l’ordonnance du 6 juin 2005) sont les suivantes.

 

Le droit exclusif doit être nécessaire et proportionné à l’exercice d’une mission d’intérêt économique général confiée au contractant :

• lorsque sont en cause des services d’intérêt économique général (SIEG), c’est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises de ce fait par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public » (Livre vert de la Commission européenne sur les services d’intérêt général) (ex. : services de réseaux de transports, d’énergie ou de communication) ;
• lorsque le droit exclusif peut être regardé comme justifié si, en son absence, son bénéficiaire n’est pas en mesure d’accomplir la mission particulière qui lui a été impartie.

Dans les autres cas, la dérogation à l’application des règles du traité CE de libre concurrence, de libre prestation de services, de liberté d’établissement et de libre circulation des marchandises doit être justifiée par une nécessité impérieuse d’intérêt général et à condition que les restrictions auxdites règles soient propres à garantir l’objectif qu’elles visent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

Conformément à l’article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt économique général justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s’il crée une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis.

Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (article 3-6°)

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services, et non les marchés de fournitures et de travaux.

Elle ne s’applique qu’à des programmes qui portent véritablement sur des projets de recherche et développement, sans prolongements industriels directs. Les simples marchés d’études n’entrent pas dans cette catégorie.

Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement sont exclus du champ d’application du code dès lors que le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme ou dès lors qu’il n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats du programme. Ces deux notions ne sont pas cumulatives pour entraîner l’exclusion du champ d’application du code.

Ainsi, seul le cas du contrat dans lequel le pouvoir adjudicateur est amené à acquérir l’intégralité de la propriété des résultats du programme de recherche et à assurer l’intégralité de son financement est considéré comme un marché public soumis au code.

Les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’État l’exige (article 3-7°)

L’article 3 contient une dérogation concernant les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’État l’exige. Cette disposition permet de passer sans publicité ni mise en concurrence des marchés qui sont déclarés secrets ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité. Tel est notamment le cas de certaines prestations acquises en vue de prévenir des actions terroristes ou bioterroristes, et plus généralement de fournisseurs qui du fait de leurs prestations accèdent à des informations ou domaines sensibles dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité et la sûreté de l’État et de son potentiel scientifique et économique.

Dans le domaine de la défense nationale, ces contrats peuvent notamment concerner, sur justifications précises :

• les contrats passés pour la préparation et l’exécution des missions des forces armées engagées dans des opérations extérieures et répondant à des besoins déterminants pour la sûreté, l’efficacité des forces et le respect des engagements internationaux ;
• les contrats passés au profit des forces armées, lorsque celles-ci ont reçu une mission ponctuelle d’intérêt national de la part du gouvernement, pour répondre à des besoins urgents concernant la préparation ou l’exécution de cette mission ;
• les contrats d’acquisition d’images et de services liés aux communications opérationnelles, à l’observation et au renseignement ;
• les contrats passés pour mettre en œuvre une aide humanitaire urgente.

Remarques (CE , 4 novembre 2005, n°247298, Société Jean-Claude Decaux) :

Sur le caractère onéreux du contrat :

• Une "autorisation [d'exploiter, à titre exclusif, une partie du mobilier urbain à des fins publicitaires] et l'exonération ainsi accordées [redevance pour occupation du domaine public] constituaient des avantages consentis à titre onéreux par la commune en contrepartie des prestations fournies par la société alors même que ces avantages ne se traduisent par aucune dépense effective pour la collectivité ;

Sur le caractère accessoire d'une prestation du contrat :

• "que pour parvenir à cette conclusion, la cour n'avait pas à rechercher si la fourniture de prestations de service constituait un élément accessoire ou principal de l'objet de ce contrat ; "

Marchés publics au sens du code des marchés publics 2004 et du Code des marchés publics 2001

Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2 du code des marchés publics, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

(Source : Art. 1 du CMP 2004 [abrogé], Art. 1 IACMP 2001 [abrogé])

Voir également

affermage,

AOT (Autorisation d’Occupation Temporaire),

BEA (Bail Emphytéotique Administratif),

commande publique

concession d'aménagement,

concession de services,

concession de travaux publics,

contrats globaux spéciaux,

DSP (Délégation de Service Public),

PPP (Partenariats Public Privé),

quasi-régie

régie intéressée,

subvention,

VEFA (Vente en l’État Futur d’Achèvement),

Jurisprudence

CAA Marseille, 28 juin 2021, 20MA04351 (Convention d'occupation du domaine privé et ramassage des encombrants : Juridiction administrative ou judiciaire ? Qualification du contrat).

CAA Nantes, 16 octobre 2020, n° 19NT04940 (Un devis accepté est un marché public. Importance des pièces contractuelles. Qualification juridique des devis en matière de marchés publics. En confirmant qu'un simple devis accepté peut constituer un marché public à part entière, cette décision soulève des questions fondamentales sur la formation des contrats publics et leurs implications juridiques. L'arrêt aborde également la délicate question de l'interprétation des pièces contractuelles, de la responsabilité du fournisseur en cas de non-conformité et de garantie contre les vices cachés. Cette analyse jurisprudentielle revêt un intérêt tant pour les acheteurs publics que pour les opérateurs économiques, invitant à une vigilance accrue dans la rédaction et l'acceptation des devis).

CJUE, 18 oct. 2018, C-606/17, IBA Molecular Italy Srl (La Cour juge qu'un financement public intégralement affecté à la fabrication de produits devant être fournis gratuitement à des administrations constitue un "contrat à titre onéreux" relevant des marchés publics, malgré l'absence de rémunération directe du fournisseur).

CE, 7 juin 2018, n° 416664, Société Géo France Finance (Un contrat par lequel un acheteur public cède ses droits à délivrance de certificats d’économies d’énergie, qui constituent des biens meubles n’est pas un contrat de droit public mais a le caractère d’un contrat de droit privé. Il ne peut être qualifié de marché public).

CE, 24 mai 2017, n° 407213, Société Régal des Iles (Requalification d’une concession de service public en marché public. Si la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché, le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service. Il en résulte que la convention litigieuse dans le cas d’espèce ne revêt pas le caractère d'un contrat de concession, et donc d'une délégation du service public, mais celui d'un marché public).

CJUE, 21 déc. 2016, C-51/15, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord (Cette décision précise la notion de contrat en droit de la commande publique. La Cour indique que le caractère synallagmatique du contrat est une caractéristique essentielle d'un marché public. Cela implique des engagements réciproques entre les parties, ce qui permet de distinguer les contrats de la commande publique d'autres types d'actes unilatéraux. Instrument juridique créant une entité de droit public nouvelle et organisant le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques. La Cour précise les conditions dans lesquelles un transfert de compétences entre personnes publiques échappe au champ d'application des règles de la commande publique. Le transfert doit porter à la fois sur les responsabilités liées à la compétence et sur les pouvoirs qui en sont le corollaire, de sorte que la nouvelle autorité compétente dispose d'une autonomie décisionnelle et financière).

CE, 15 mai 2013, n° 364593, Ville de Paris, Publié au recueil Lebon (La convention ayant pour objet l'installation et l'exploitation de colonnes et de mâts porte-affiches (Colonnes Morris) conclue entre la ville de Paris et la société JC Decaux n'a pas été conclue pour répondre aux besoins de la Ville et ne peut être, pour ce seul motif, qualifiée de marché public. Cette convention ne peut être regardée comme comportant un prix payé par la personne publique à son cocontractant ; pour ce motif également, la convention ne peut être qualifiée de marché public et ainsi soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics).

CAA Douai, 31 décembre 2012, n° 11DA00590, Commune de HOYMILLE (Demande de devis dans un MAPA et respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement et de transparence des procédures. Un marché à procédure adaptée résultant d’une demande de devis est soumis aux dispositions de l’article 1er du code des marchés publics et doit faire connaître les critères de choix des offres dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché).

CE, 23 mai 2011, n°342520, Commune de Six-Fours-les-Plages - Publié au recueil Lebon (Une convention signée par une commune en vue de confier à un professionnel du spectacle des prestations d'exploitation de la billetterie et de promotion d’un festival, prévoyant la fourniture d'un service à la commune pour répondre à ses besoins, moyennant un prix tenant en l'abandon des recettes du festival et au versement d'une somme annuelle doit être regardée comme constitutive d'un marché public de services)

CE, 4 juillet 2008, n° 316028, Société Colas Djibouti (Un contrat conclu par une ambassade en dehors du territoire français, n'est pas un marché public au sens du droit national ou communautaire. Il en est ainsi lorsque le contrat est sur le point d'être signé et exécuté en dehors du territoire français, lorsqu'il n'est soumis au code des marchés publics, ni par application de ce code, ni par la volonté de la personne publique. Incompétence du juge des référés pré-contractuel pour connaître des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence)

CAA Lyon, 10 juillet 2007, n° 06LY02110, SA immobilière d'économie mixte Ville Cours c/ Mercier (Compétence des tribunaux judiciaires dans le contentieux relatif à un marché de travaux passé par une SEM)

CJCE, 18 janvier 2007, Auroux, C-220/05 (Lorsqu’un contrat contient à la fois des éléments ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un autre type de marché, c’est l’objet principal du contrat qui détermine quelle directive communautaire relative à des marchés publics trouve en principe à s’appliquer).

CJCE, 19 avril 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, Rec. p. I-1329, point 29 (Importance de déterminer l'élément prédominant d'un contrat lorsque les éléments le composant peuvent relever du champ d'application de deux directives communautaires distinctes régissant la passation des marchés).

CE, 4 novembre 2005, n°247298 et 247299, Société Jean-Claude Decaux

CAA Lyon, 2 février 2004, n° 98LY01271, société Michel Charmettan Construction. Mentionné dans les tables du recueil Lebon. (L’abandon de recettes publicitaires, consenti par une commune même s’il n’est pas expressément mentionné dans la convention, constitue le prix acquitté par la collectivité en contrepartie de la prestation effectuée par l’entreprise. La rémunération du cocontractant étant ainsi assurée par un prix, le contrat constitue donc un marché et entre dans le champ d’application du code des marchés publics).

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Titre Ier - CHAMP D’APPLICATION ET PRINCIPES FONDAMENTAUX

Section 1- Définitions et principes fondamentaux

Article 1er [Définition marché public et accord-cadre, marché de travaux, fournitures et services]

Article 2 [Pouvoirs adjudicateurs soumis au présent code]

Section 2 – Exclusions

Article 3 [Exclusions]

Section 3 – Dispositions spécifiques à certains marchés de la défense

Article 4 [Dispositions spécifiques à certains marchés de la défense]

Textes

Circulaire DGEFP no 2002-30 du 4 mai 2002 concernant la distinction entre la commande publique et le subventionnement en matière d’insertion et de qualification professionnelles NOR : MESF0210116C

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche DAJ - Contrats de la commande publique et autres contrats 2019.

Fiche DAJ - Les recours contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique - Fiche DAJ (Février 2012)

Fiche DAJ - Marchés publics et autres contrats (Mise à jour le 19/06/2011)

Actualités

Convention d'occupation du domaine privé et ramassage des encombrants : Quelle juridiction compétente ? Qualification de marché public ou de DSP ?. - 15 juillet 2021.

Interdiction de renoncer aux intérêts moratoires dans un marché public. Requalification d'une concession d'aménagement en marché public en l'absence de transfert du risque lié à l'exploitation. - 25 mai 2021.

Achat de titres restaurant et calcul de la valeur estimée du besoin (Les contrats de titres de paiement sont des marchés publics et non pas des contrats de concession. La valeur estimée du besoin doit aussi prendre en compte la valeur faciale des titres et les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur). - 15 mars 2021.

Adaptation des règles des contrats soumis au CCP et autres à l'épidémie de covid-19 (Publication de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020. Elle prévoit une certain nombre d'assouplissements notamment sur les délais de réception des candidatures et des offres, les modalités de la mise en concurrence, la durée des contrats, les avances, les mesures en cas de difficultés d’exécution du contrat.). - 26 mars 2020.

Contrats de mobiliers urbains et seuil des mesures de publicité et de mise en concurrence (QE sénat n° 09951, M. Jean-Louis Masson, 06/06/2019) - 14 juin 2019.

Marchés publics et aux autres contrats  - Fiche DAJ actualisée en janvier 2019 par la DAJ. - 20 janvier 2019.

La définition du besoin - Fiche DAJ de 2017. La DAJ de Bercy a mis en ligne le 9 août 2017 sur son site Internet une fiche technique de 13 pages relative à la définition du besoin dans les marchés publics. Cette fiche fait le point sur les principales dispositions notamment le sourçage et les accords-cadres. - 24 août 2017. 

Accords-cadres - Fiche DAJ suite à la réforme de 2016. La DAJ de Bercy a mis en ligne le 9 août 2017 sur son site Internet une fiche technique de 18 pages relative aux accords-cadres. - 14 août 2017. 

Désormais les candidatures et les offres n'ont pas à être signées manuscritement ni même électroniquement - 20 juin 2016.

DAJ - Mise à jour de 4 fiches techniques - La DAJ a mis en ligne sur son site Internet quatre fiches techniques : Les pouvoirs adjudicateurs -  Marchés publics et autres contrats - Les contrats de quasi-régie - Remise d’échantillons, de maquettes et de prototypes par les candidats à l’appui de leur offre - 7 septembre 2010

La passation des contrats de transports scolaires : Nouvelle Fiche DAJ – 24 juillet 2009