Article L6 Contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses conclus par des personnes morales de droit public

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Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Article L6

S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses.

A ce titre :

1° L’autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat, selon les modalités fixées par le présent code, des dispositions particulières ou le contrat ;

2° Les contrats qui ont pour objet l’exécution d’un service public respectent le principe de continuité du service public ;

3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ;

4° L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code, sans en bouleverser l’équilibre. Le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ;

5° L’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code. Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat. 

MAJ 12/11/23 - Source : Legifrance

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Règles générales applicables aux contrats administratifs

L’article L6 du code de la commande publique définit les principales règles générales applicables à l’exécution des contrats administratifs relevant de ce code.

Ces règles, issues de la jurisprudence administrative, consacrent les prérogatives exorbitantes du droit commun dont dispose l’administration dans ses relations contractuelles. Elles s’appliquent aux marchés publics et aux concessions ayant le caractère de contrat administratif.

Le caractère administratif des contrats de la commande publique

Les marchés publics des personnes morales de droit public

En vertu de l’article L6 du code de la commande publique, les marchés publics et les concessions conclus par des personnes morales de droit public ont le caractère de contrats administratifs.

Cette qualification légale s’applique à l’État, ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Elle concerne tous les contrats qualifiés de marchés publics ou concessions au sens du code.

Ainsi, les marchés publics passés par ces personnes publiques sont automatiquement des contrats administratifs, indépendamment de leur contenu.

Les CCAG sont des contrats administratifs
Les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG) sont des documents-types préétablis, spécifiques aux marchés publics. Ils s'appliquent aux marchés conclus par des personnes publiques, qui sont qualifiés de contrats administratifs en vertu de l’article L.6 du code de la commande publique.
Les CCAG fixent les clauses contractuelles applicables à une catégorie donnée de marché public. Ils déterminent les droits et obligations respectifs du pouvoir adjudicateur et du titulaire pendant toute la durée d'exécution du contrat.
Les CCAG traitent notamment des sujets suivants : délais d’exécution des prestations, règles de sous-traitance, garanties et assurances, dispositions relatives aux prix et aux modalités de paiement, conditions d'exécution et de rémunération des prestations supplémentaires, pénalités en cas de retard ou autre manquement, règles d'admission et de réception des prestations, conditions de résiliation du contrat, hypothèses d'ajournement de l'exécution, modalités de règlement des litiges pouvant survenir entre les parties.

Les contrats des autres acheteurs

Pour les marchés publics et les concessions conclus par d’autres acheteurs ou autorités concédantes qui sont des personnes morales de droit pré, la nature juridique du contrat s’apprécie au cas par cas.

Ces contrats ne bénéficient pas de la présomption d’administratité. Ils seront qualifiés de contrats administratifs en fonction de critères tenant à leur objet ou à leurs clauses.

Une clause conférant des prérogatives exorbitantes du droit commun à la personne publique suffira à elle seule à établir le caractère administratif. Tel peut être le cas d’un renvoi à un CCAG par exemple.

L’exécution même d’un service public pourra aussi emporter administration du contrat. La jurisprudence procède à une analyse concrète des contrats pour en déterminer la nature juridique.

Les règles générales applicables aux contrats administratifs

L’article L6 du code de la commande publique définit 5 règles générales applicables aux contrats administratifs relevant de son champ d’application.

Le pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat

L’autorité contractante dispose d’un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat administratif.

Ce pouvoir s’exerce selon les modalités prévues par le code de la commande publique, ou par des dispositions particulières, ou par le contrat lui-même.

Ainsi, le pouvoir adjudicateur ne peut pas définir librement les modalités de son contrôle en l’absence de clause contractuelle. Ce pouvoir est encadré.

Le principe de continuité du service public

Les contrats administratifs ayant pour objet l’exécution d’un service public doivent respecter le principe constitutionnel de continuité du service public.

Cette règle s’impose au cocontractant chargé d’une mission de service public, qui doit prendre les mesures nécessaires pour en assurer le fonctionnement normal et permanent.

Le droit à indemnité en cas d’évènement extérieur bouleversant l’équilibre du contrat

Lorsqu’un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat survient, le cocontractant qui poursuit l’exécution du contrat a droit à une indemnité.

C’est la consécration de la théorie de l’imprévision en droit administratif. L’indemnité vise à rétablir l’équilibre du contrat. Elle ne constitue pas une modification du contrat soumise à publicité et mise en concurrence.

Le pouvoir de modification unilatérale du contrat

L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat administratif dans les conditions prévues par le code de la commande publique, sans en bouleverser l’équilibre.

Le titulaire du contrat modifié a alors droit à une indemnité, sauf clause contraire. L’indemnisation vise à maintenir l’équilibre financier du contrat.

Les hypothèses de modifications unilatérales autorisées sont limitativement énumérées par les articles L2194-1 et R2194-1 du code de la commande publique.

Le pouvoir de résiliation unilatérale du contrat

Enfin, l’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat administratif dans les conditions prévues par le code.

En cas de résiliation pour motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à indemnisation, sauf clause contraire. L’indemnité répare l’intégralité du préjudice.

Les autres cas de résiliation unilatérale sont également définis par le code : résiliation pour faute, pour force majeure, impossibilité de poursuivre l’exécution, etc.

Difficultés financières rencontrées par une personne publique et motif d'intérêt général justifiant la résiliation d'un contrat administratif. Indemnisation.

En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits éventuels à indemnité de son cocontractant.

Les difficultés financières rencontrées par une personne publique peuvent constituer un motif d'intérêt général de nature à justifier la résiliation d'un contrat administratif. La résiliation unilatérale du contrat fondée sur un motif d'intérêt général, peut ouvrir au profit du cocontractant un droit à une indemnité compensant aussi bien les pertes subies que le manque à gagner.

Toutefois, lorsque le contrat prévoit l'étendue et les modalités de cette indemnisation, les stipulations contractuelles s'imposent aux parties sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé. Dès lors que l'étendue et les modalités d'indemnisation en cas de résiliation pour motif d'intérêt général du marché ont été prévues par l'article 46.4 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux, qui s'applique au marché en cause, la société appelante n'était pas en droit de prétendre, ainsi que l'ont à juste titre estimé les premiers juges à une indemnité au titre de son manque à gagner (CAA Toulouse, 17 octobre 2023, n° 21TL23381, Société Philippe Descat).

Illicéité d'une clause du contrat constituant un motif d'intérêt général qui justifie sa résiliatio

Illicéité d'une clause du contrat constituant un motif d'intérêt général qui justifie sa résiliation. Pouvoir de résiliation unilatérale de l'administration pour motif d’intérêt général et obligation de réparation du préjudice subi par le cocontractant (CE, 2 mai 1958, n° 32401, Distillerie de Magnac-Laval).

Vices du contrat justifiant son annulation ou sa résiliation

Vices du contrat justifiant son annulation ou sa résiliation par le juge. Eu égard à l'impératif d'ordre public imposant de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation, la nécessité de mettre fin à une convention dépassant la durée prévue par la loi d'une délégation de service public constitue un motif d'intérêt général justifiant sa résiliation unilatérale par la personne publique, sans qu'il soit besoin qu'elle saisisse au préalable le juge (CE, 7 mai 2013, n° 365043, Société auxiliaire de parcs de la région parisienne).

Contrats ayant un caractère administratif

Contrats conclus entre deux personnes publiques.

CE, 24 novembre 2008, n° 290540 (Une convention entre deux personnes publiques pour organiser leurs services publics de distribution d'eau potable a un caractère administratif. 39-04-01 Une convention conclue entre deux personnes publiques pour organiser leurs services publics, ayant à ce titre un caractère administratif, peut faire l'objet d'une résiliation par le juge administratif pour un motif d'intérêt général ou en raison d'un bouleversement de son économie. Aucun principe régissant le fonctionnement du service public n'impose qu'une telle convention comporte un terme déterminé. Erreur de droit de la cour administrative d'appel à avoir jugé que l'absence de toute stipulation limitant la durée de la convention a pour effet d'entacher de nullité l'ensemble de ses clauses).

CE, 3 novembre 2003, n° 238008 (Si un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif, il en va autrement dans le cas où, eu égard à son objet, ce contrat ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé.,,b) En l'espèce, eu égard à l'objet de la convention conclue dans le cadre de la mission confiée à l'union des groupements d'achats publics et portant sur la seule fourniture de véhicules automobiles usuels, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant qu'un tel contrat, bien que passé entre deux personnes publiques, ne présentait pas le caractère d'un contrat administratif).

Contrats ayant pour objet l`exécution d`un service public

CE, 23 novembre 2011, n° 349746 (Les dispositions de l'article 135 du code des marchés publics ne s'appliquent pas aux actes par lesquels une personne publique confie à un tiers l'exploitation de l'un des réseaux fixes qu'il mentionne et agit ainsi en qualité de pouvoir adjudicateur. En confiant à un tiers l'exécution d'un service public spécifique (transport des personnes à mobilité réduite) directement exploité par l'entreprise attributaire du marché, sans se borner à faire l'acquisition d'équipements ou de matériels adaptés au transport des personnes à mobilité réduite, une communauté d'agglomération a agi en qualité de pouvoir adjudicateur et non en qualité d'entité adjudicatrice. Par suite, le marché litigieux devait être passé non pas sur le fondement des dispositions de l'article 135 du code des marchés publics mais sur celui des dispositions de la première partie de ce code).

CE, 20 décembre 2006, n° 262280 (Une convention conclue, en application de l'article L. 711-7 du code de la santé publique, entre un établissement public d'hospitalisation et des médecins libéraux en vue de leur participation au fonctionnement d'un service d'aide médicale urgente, est une convention de droit public).

 Contrats contenant des clauses exorbitantes du droit commun

CE, 5 février 2018, n° 414846, CNES - (Marché ne relevant pas de l’ordonnance relative aux marchés publics de 2015 mais soumis aux principes de la commande publique. Le marché du CNES, qui a pour objet de confier des prestations relatives au transport, à la logistique et à la manutention en contrepartie d’un prix, est au nombre des contrats de prestations de services dont le juge du référé précontractuel peut connaître en vertu de l’article L551-1 du code de justice administrative ; la circonstance qu'il ne relève pas de l’ordonnance relative aux marchés publics de 2015 est sans incidence, ce contrat étant régi par la loi française est donc soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle.
"Marchés passés par le Centre national d'études spatiales (CNES), établissement public national scientifique et technique, à caractère industriel et commercial, portant sur la maintenance des installations et les moyens de fonctionnement du Centre spatial guyanais dans le cadre d'une convention conclue avec l'Agence spatiale européenne prise en application d'un accord signé entre le Gouvernement français et cette agence.
Les marchés ne sont pas passés par l'Agence spatiale européenne elle-même, qui a le caractère d'une organisation internationale, mais par le CNES, établissement public industriel et commercial de l'Etat, pour les besoins du centre spatial, en application de l'accord international du 18 décembre 2008 conclu à cette fin entre le gouvernement français et l'Agence spatiale européenne. La convention conclue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne le 20 mars 2013 prévoit l'application du droit français, plus précisément des règles de passation des contrats du CNES dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre de ladite convention. Ainsi, et alors même que l'Agence spatiale européenne est, en application de la convention du 20 mars 2013, associée au processus des décisions relatives à la politique d'approvisionnement du CNES au centre spatial et doit, à ce titre, être invitée à participer aux commissions de sélection des candidatures et aux commissions de choix qui décident de l'attribution des contrats, ceux dont la procédure de passation est contestée ne peuvent être regardés comme des contrats passés conjointement par l'Agence spatiale européenne et le CNES. Ces contrats sont passés par le CNES en son nom, pour le compte de l'Etat, et sont régis par la loi française.
Les marchés du CNES, passés selon une procédure convenue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne et financés majoritairement par celle-ci, relèvent du b) du 13° de l'article 14 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ne sont, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance. Si par suite, ces contrats n'ont pas le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi, toutefois ces marchés sont d'une part, soumis à un cahier des clauses administratives particulières élaboré par le CNES, qui renvoie aux différents cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics. Pour les marchés en cause, est ainsi rendu applicable le cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services. D'autre part, leur exécution est également régie par le cahier des clauses administratives particulières du CNES, lequel confère à l'établissement public des prérogatives particulières à l'égard de ses cocontractants pour assurer, pour le compte de l'Etat, sa mission régalienne tendant à l'exécution des engagements internationaux liant la France à l'Agence spatiale européenne. Ce renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l'application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public. L'existence de ces clauses confère par suite à ces contrats un caractère administratif.").

CE, 29 juin 2006, n° 357976 (Une « décision portant agrément d'un prestataire de services extérieur entre les demandeurs de visas et le service des visas », signée par le responsable du consulat et par une société et confiant à cette dernière, pour une durée de deux ans, les tâches matérielles liées à la collecte des dossiers des demandeurs de visa pour la France résidant dans la circonscription du consulat, à laquelle est annexé un cahier des charges, également signé par le consulat et la société, fixant les tâches et les obligations du prestataire ainsi que les modalités de sa rémunération auprès des demandeurs de visa, et donc le prix payé par les usagers, doit être regardée comme un contrat de prestations de services. Ce contrat, conclu après avis des ministres des affaires étrangères et de l'intérieur, renvoie aux règles de droit interne relatives à la délivrance des visas ainsi qu'à celles relatives à la protection des données à caractère personnel et est, par suite, régi par la loi française. Dès lors qu'il comporte des clauses exorbitantes du droit commun, notamment en ce qui concerne le droit permanent de visite et de contrôle de l'administration et la possibilité de résiliation unilatérale au bénéfice de l'administration, ce contrat constitue un contrat administratif).

CE, 19 novembre 2010, n° 331837 (Contrat d'occupation du domaine privé de l'Office national des forêts. Constituent, au sein de ce contrat, des clauses exorbitantes du droit commun : la clause selon laquelle l'Office dispose d'un pouvoir de contrôle direct sur l'ensemble de la comptabilité du cocontractant, la clause permettant à l'administration de réaliser d'office et sans indemnité des travaux sur la voie publique ou des immeubles voisins de la parcelle occupée, et la clause faisant obligation à l'occupant du domaine d'observer les instructions que pourraient lui donner les agents assermentés de l'Office. Ce contrat revêt ainsi un caractère administratif).

CE, 17 novembre 1967, n° 65335 (Le contrat par lequel le ministre des Armées confie à une entreprise de nettoyage des bureaux d'un service de la Marine nationale est un contrat administratif. La seule référence à un cahier des clauses et conditions générales suffit à établir l'existence dans ce contrat de clauses exorbitantes du droit commun).

 Contrats relatifs au domaine public

CE, 25juin 2021, n° 438023 (La compétence conférée par l'article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) au juge administratif, sans qu'il soit possible d'y déroger par voie contractuelle, s'étend aux litiges relatifs à des contrats comportant occupation de dépendances du domaine public français situées sur territoire d'un Etat autre que la France, alors même que les parties au contrat auraient convenu que celui-ci est régi par le droit de cet Etat).

343697, 338285, 223572, 129462, 73108, 87273, 66703, 62591, 66885

 Contrats relatifs à l`exécution d`un travail public

CE, 21 janvier 1991, n° 52725 (Considérant qu'aux termes de l'article 52 du code des marchés publics rendu applicable aux collectivités locales et à leurs établissements publics en vertu des articles 259 et 249 dudit code : "Conformément à l'article 39-1 modifié de la loi n° 54-404 du 10 avril 1954, ne sont pas admises à concourir aux marchés de l'Etat les personnes physiques et morales qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu l'avis d'adjudication, l'appel d'offres ou l'offre de l'administration, n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière d'assiette des impôts, des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales et des cotisations aux caisses de congés payés et de chômage intempéries, ou n'ont pas effectué le paiement des impôts, taxes, majorations et pénalités ainsi que des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales, des cotisations aux caisses de congés payés et de chômage intempéries et des majorations y afférentes exigibles à cette date ..." ; que ces dispositions, si elles entraînent que seules peuvent concourir aux marchés publics les entreprises qui ont souscrit les déclarations leur incombant au titre des régimes fiscal et social dont elles relèvent n'ont ni pour objet, ni pour effet de réserver l'admisibilité à concourir aux marchés ayant pour objet l'exécution de travaux publics aux seules entreprises assujetties aux obligations fiscales et sociales dont sont redevables, au titre du régime dont elles relèvent, les entreprises dont l'activité principale consiste en la réalisation de travaux publics ; que si les requérants soutiennent qu'ainsi interprétées elles méconnaîtraient le principe d'égalité entre les candidats, garanti par la Constitution, il n'appartient pas au juge administratif de juger de la conformité à la Constitution et au principe d'égalité de dispositions législatives ; que le moyen tiré de l'incompatiblité des dispositions précitées avec les principes du traité du 25 mars 1957 instituant la communauté économique européenne relatifs à la protection de la concurrence n'est assorti d'aucune précision qui permette au juge d'en apprécier la portée ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'entreprise Mainguy, qui relève, du fait de son activité principale, du régime de la mutualité sociale agricole, ne pouvait régulièrement être admise à concourir au marché de voirie proposé par l'association foncière de remembrement de la commune de Kergrist

CE, 7 mai 1969, n° 73879 (Article 14 du décret du 1er avril 1964 pris pour l'application de la loi du 19 décembre 1917 prévoyant que le fonctionnement d'un établissement soumis à autorisation préalable avant l'intervention de l'arrête préfectoral accordant cette autorisation entraine obligatoirement le rejet de la demande en cas de rapport défavorable du conseil départemental d'hygiène. ces dispositions s'imposent non seulement aux autorités administratives mais également aux juridictions administratives : un tribunal administratif ne peut légalement ordonner une expertise afin de déterminer à quelles conditions pourrait être accordée l'autorisation refusée par le préfet lorsque le refus est fonde sur les dispositions sus rappelées de l'article 14 ; il ne peut que rejeter la demande).

CE, 31 mai 1967, n° 63209 (Les travaux exécutés par une société anonyme d'H.L.M., personne morale de droit privé, pour son propre compte et non pour celui d'une personne morale de droit public, ne présentent pas le caractère de travaux publics. Les décisions de la commission d'agrément refusant d'admettre une société à soumissionner pour les marchés relatifs à ces travaux se rattachent aux conditions d'exécution d'une opération de droit privé et la juridiction administrative est incompétente pour en connaître).

Théorie de de l'imprévision (3° Article L6)

L'application de la théorie de l'imprévision aux contrats administratifs (Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022)

La théorie de l'imprévision, codifiée au 3° de l'article L.6 du code de la commande publique, prévoit, en cas de survenance d'un « événement extérieur aux parties, imprévisibles et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat» , que le cocontractant qui en poursuit l'exécution a droit à une indemnité. Cette indemnité a pour objet de compenser une partie des charges supplémentaires, généralement qualifiées d'« extracontractue/les », parce que non prévues lors de la conclusion du contrat, qui entraînent le bouleversement de son équilibre. En principe, il n'y a pas lieu de recourir à la théorie de l'imprévision lorsque le marché comporte un mécanisme de révision de prix en fonction de la conjoncture économique. Toutefois, le droit du titulaire à indemnité peut être reconnu lorsque, même après application des clauses contractuelles, l'économie du contrat est bouleversée.

Si la hausse exceptionnelle du prix du gaz et du pétrole constatée depuis le dernier trimestre 2021, dont l'ampleur est accentuée par la crise en Ukraine, est sans conteste imprévisible et extérieure aux parties, tout comme la flambée du prix de certaines matières premières, la condition tenant au bouleversement de l'économie des marchés doit en revanche être analysée au cas par cas en tenant compte des spécificités du secteur économique et des justifications apportées par l'entreprise.

L'imprévision n'est admise que si « l'économie du contrat se trouve absolument bouleversée » (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, n° 59928). Ce bouleversement doit entraîner dans le cadre de l'exécution du contrat un déficit réellement important et non un simple manque à gagner.

Il convient donc de procéder à la détermination des charges extracontractuelles qui pèsent sur le contrat du fait de l'augmentation exceptionnelle des prix, qu'il s'agisse de celui de l'énergie ou de celui de certaines matières premières à l'exclusion des autres causes ayant pu occasionner des pertes à l'entreprise. Ces charges sont appréciées par rapport à l'exécution du marché au coût estimé initialement pour des conditions économiques normales. Elles doivent être déterminées au cas par cas au vu de justifications comptables. Le titulaire doit donc être en mesure de justifier, d'une part, son prix de revient et sa marge bénéficiaire au moment où il a remis son offre et, d'autre part, ses débours au cours de l'exécution du marché. Le cas échéant, il conviendra de tenir compte de la différence entre l'évolution réelle des coûts et celle résultant de l'application de la formule de révision.

Si la jurisprudence ne fixe pas de seuil unique au-delà duquel elle reconnaît un tel bouleversement, cette condition n'est, en principe, considérée comme remplie que lorsque les charges extracontractuelles ont atteint environ un quinzième du montant initial HT du marché ou de la tranche . À titre d'exemple, une augmentation supérieure à 7 % du coût d'exécution des prestations, en raison de la hausse forte et imprévisible du prix du carburant en 2000, a été considérée comme bouleversant l'équilibre financier du contrat (CAA Marseille, 17 janvier 2008, Société Altagna, n° 05MA00492) alors qu'une augmentation de l'ordre de 3 % a été jugée comme n'ayant pas bouleversé l'équilibre d'un contrat (CE 30 novembre 1990, Société Coignet entreprise, n° 53636).

Lorsque l'état d'imprévision est caractérisé, le montant de l'indemnité doit être déterminé au cas par cas. La perte effective subie par l'entreprise étant la conséquence d'événements extérieurs aux parties, elle ne peut pas être supportée par l'administration seule. Si la jurisprudence a, en moyenne, fixé la part d'aléa laissée à la charge du titulaire à 10 % du montant du déficit résultant des charges extracontractuelles, ce taux est néanmoins susceptible de varier entre 5 % et 25 % en fonction des circonstances et notamment des éventuelles diligences mises en œuvre par l'entreprise pour se couvrir raisonnablement contre les risques inhérents à toute activité économique. Dans l'appréciation de ces diligences, il convient bien sûr de prendre en compte les différences de situation des entreprises : les PME, les TPE et les artisans n'ont pas les mêmes moyens que les grandes entreprises et les grands groupes pour anticiper et couvrir les aléas extraordinaires susceptibles d'affecter leurs approvisionnements.

Si le montant des charges extracontractuelles doit être évalué sur l'ensemble du contrat, et donc à la fin de l'exécution de celui-ci, cette indemnité doit, au moins pour partie, être versée de façon aussi proche que possible du moment où le bouleversement temporaire de l'économie du contrat en affecte l'exécution. Dès lors, si le bouleversement temporaire du contrat est d'une ampleur telle qu'il est évident qu'une indemnité devra en tout état de cause être attribuée en fin d'exécution du marché ou que la poursuite même de l'activité de l'entreprise est menacée par les difficultés de trésorerie et les pertes subies, les acheteurs accorderont aux titulaires qui en font la demande des indemnités provisionnelles, mandatées avec chaque règlement, à valoir sur l'indemnité globale d'imprévision dont le montant définitif ne pourra être déterminé qu'ultérieurement. Le montant de ces versements provisionnels, destiné à permettre à l'entreprise de faire face aux charges exceptionnelles qu'elle subit momentanément, sera fixé en tenant compte des données de chaque espèce et notamment de la situation du titulaire.

L'indemnisation d'imprévision ne peut pas, en principe, être formalisée dans un avenant au contrat puisqu'elle n'a pas pour vocation d'en modifier les stipulations mais seulement de compenser temporairement des charges extracontractuelles. Elle sera dès lors formalisée par une convention liée au contrat, applicable pendant la situation d'imprévision et qui pourra comprendre une clause de rendez-vous à l'issue du contrat de manière à fixer le montant définitif de l'indemnité.

(Source : Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières)

Modalités pratiques d'indemnisation des entreprises en application de la théorie de l'imprévision (QE Sénat n° 04406, Mme Laure Darcos, 07/09/2023)

Mme Laure Darcos interroge M. le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique sur les modalités pratiques d'indemnisation des entreprises en application de la théorie de l'imprévision. L'article R2194-5 du code de la commande publique dispose que « le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ».

Cette rédaction, inscrite au même chapitre que les dispositions relatives aux autres hypothèses de modification du marché, implique que l'indemnisation au titre de l'imprévision fasse l'objet d'un avenant, celui-ci modifiant le marché. Or, la circulaire n° 6338/SG du 27 mars 2022, relative à l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, indique a contrario en son point 2 que « l'indemnisation d'imprévision ne peut pas, en principe, être formalisée dans un avenant au contrat puisqu'elle n'a pas pour vocation d'en modifier les stipulations mais seulement de compenser temporairement des charges extra-contractuelles. Elle sera dès lors formalisée par une convention liée au contrat, applicable pendant la situation d'imprévision et qui pourra comprendre une clause de rendez- vous à l'issue du contrat de manière à fixer le montant définitif de l'indemnité ».

Le Gouvernement semble ainsi considérer que les indemnisations pour imprévision ne doivent pas faire l'objet d'un avenant. Aussi, elle souhaiterait qu'il lui soit précisé si l'indemnisation des cocontractants de l'administration au titre de l'imprévision doit faire l'objet d'un avenant au marché ou d'une convention ad hoc, les règles de passation de ces deux types de documents étant différentes, notamment pour les collectivités territoriales.

Publiée dans le JO Sénat du 15/12/2022 - page 6441

Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique publiée le 07/09/2023

Le droit de la commande publique prévoit les cas, les conditions et les limites dans lesquels les contrats de la commande publique peuvent être modifiés.

L'article R. 2194-5 du code de la commande publique, sur « la modification (…) rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir », constitue l'une de ces différentes possibilités.

Ces modifications sont généralement formalisées dans un avenant au contrat, mais elles peuvent également prendre la forme d'une modification unilatérale de l'acheteur lorsque le contrat de la commande publique en cause peut être qualifié de contrat administratif en application des dispositions combinées des articles L. 6 et L. 2194-2 du code de la commande publique.

L'indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévision relève d'un régime différent qui vise à dédommager partiellement le titulaire du préjudice qui résulte de l'exécution du contrat malgré le bouleversement temporaire de son équilibre économique.

Comme le précise le Conseil d'État dans son avis du 15 septembre 2022 relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d'application de la théorie de l'imprévision, il s'agit d'un droit pour le titulaire, prévu au 3° de l'article L. 6 du code de la commande publique, alors que la modification du contrat n'est qu'une faculté pour les parties (point 21 de l'avis).

Par ailleurs, la « convention d'indemnisation [accordée sur le fondement de la théorie de l'imprévision] de même d'ailleurs qu'une décision unilatérale de l'autorité administrative fournissant une aide financière pour pourvoir aux dépenses extracontractuelles afférentes à la période d'imprévision (CE Ass. 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, n° 89655), ne peut être regardée comme une modification d'un marché ou d'un contrat de concession au sens des dispositions […] des articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du code de la commande publique » et, par suite, « n'est pas soumise aux conditions et limites posées par ces dispositions, mais uniquement à celles prévues par les dispositions du 3° de l'article L. 6 du même code qui codifie la jurisprudence administrative sur l'imprévision » (point 22 de l'avis).

Enfin, le Conseil d'État a estimé que « l'indemnité d'imprévision visant, ainsi qu'il a été dit, à compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire, elle ne peut être regardée comme une conséquence financière de l'exécution du marché.

Dès lors, qu'elle soit allouée par décision unilatérale de l'autorité administrative, négociée dans le cadre d'une convention d'indemnisation ou octroyée par le juge administratif, elle n'a pas à être inscrite dans le décompte général et définitif, à la différence des indemnités allouées à l'entrepreneur au titre des sujétions imprévues (CE, 31 juillet 2009, Société Campenon Bernard et autres, n° 300729) » (point 28 de l'avis).

C'est pourquoi, dès lors que ce droit à indemnité relève d'un régime juridique distinct des règles de modification des contrats en cours et des règles d'établissement du décompte général du contrat, la circulaire n° 6374/SG de la Première ministre du 29 septembre 2022 relative à l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières et abrogeant la circulaire n° 6338/ G du 30 mars 2022 précise que les parties peuvent aussi choisir, plutôt que de modifier le contrat, de conclure une convention d'indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévision codifiée au 3° de l'article L. 6 du code de la commande publique.

Par conséquent, l'octroi d'une indemnité d'imprévision doit être formalisé non pas dans un avenant au contrat, mais dans une convention indemnitaire ad hoc qui peut être qualifiée de transaction si elle en remplit les conditions de sa caractérisation au sens et pour l'application des articles 2044 du Code civil et L. 423-1 du code des relations entre le public et l'administration.

Enfin, comme le souligne le Conseil d'État dans son avis du 15 septembre précité, l'octroi de cette indemnité peut être cumulé avec une modification du marché, même lorsque celle-ci est faite sur le fondement de l'article R. 2194-5 (point 24 de l'avis).

Publiée dans le JO Sénat du 07/09/2023 - page 5280

QE Sénat n° 04406, Mme Laure Darcos, 07/09/2023 - Modalités pratiques d'indemnisation des entreprises en application de la théorie de l'imprévision.

Conclusion

L’article L6 du code de la commande publique consacre le caractère administratif des contrats passés par des personnes morales de droit public et définit les principales prérogatives exorbitantes dont dispose l’administration dans l’exécution de ces contrats administratifs.

Ces règles issues de la jurisprudence assurent la protection de l’intérêt général et la continuité du service public, tout en garantissant les droits des cocontractants. Elles s’appliquent à l’ensemble des contrats administratifs relevant du code de la commande publique.