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Droit exclusif

Le droit exclusif peut être défini comme le droit pour un cocontractant de se voir confier par un pouvoir adjudicateur directement, c’est-à-dire sans formalités de publicité et/ou de mise en concurrence, une prestation de services.

Ce droit résulte d’un texte législatif ou réglementaire qui, attribuant un tel droit exclusif, définit la mission d’intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées.

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services

Ce texte doit être antérieur au contrat.

Les conditions pour admettre la validité d’un droit exclusif (ou droits spéciaux lorsqu’en bénéficient plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis au code ou à l’ordonnance du 6 juin 2005) sont les suivantes.

Le droit exclusif doit être nécessaire et proportionné à l’exercice d’une mission d’intérêt économique général confiée au contractant :

- lorsque sont en cause des services d’intérêt économique général (SIEG), c’est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises de ce fait par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public » (Livre vert de la Commission européenne sur les services d’intérêt général) (ex. : services de réseaux de transports, d’énergie ou de communication) ;

- lorsque le droit exclusif peut être regardé comme justifié si, en son absence, son bénéficiaire n’est pas en mesure d’accomplir la mission particulière qui lui a été impartie.

Dans les autres cas, la dérogation à l’application des règles du traité CE de libre concurrence, de libre prestation de services, de liberté d’établissement et de libre circulation des marchandises doit être justifiée par une nécessité impérieuse d’intérêt général et à condition que les restrictions auxdites règles soient propres à garantir l’objectif qu’elles visent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

Conformément à l’article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt économique général justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s’il crée une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis.

Directive 2004/17/CE (Article 18) - Marchés de services attribués sur la base d'un droit exclusif

La directive ne s'applique pas aux marchés publics de services attribués par un pouvoir adjudicateur à un autre pouvoir adjudicateur ou à une association de pouvoirs adjudicateurs sur la base d'un droit exclusif dont ceux-ci bénéficient en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité..

Droits spéciaux ou exclusifs au sens de la directive 2004/17/CE

Aux fins de la directive 2004/17/CE, les "droits spéciaux ou exclusifs" sont des droits accordés par l'autorité compétente d'un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l'exercice d'une activité définie aux articles 3 à 7 [de la directive 2004/17/CE] et d'affecter substantiellement la capacité des autres entités d'exercer cette activité.

Les activités définies aux articles 3 à 7 [de la directive 2004/17/CE] sont les suivantes :

Article 3 - Gaz, chaleur et électricité

Article 4 - Eau

Article 5 - Services de transport

Article 6 - Services postaux

Article 7 - Dispositions concernant l'exploration et l'extraction du pétrole, du gaz, du charbon et d'autres combustibles solides ainsi que les ports et les aéroports

Les listes, non exhaustives, des entités adjudicatrices au sens de la directive figurent aux annexes I à X. Les États membres notifient périodiquement à la Commission les modifications intervenues dans leurs listes.

(Source : Art. 2 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux)

Voir également

marchés de services,

prestations de services,

marchés de prestations intellectuelles,

marchés de fournitures courantes,

marchés industriels,

marchés de travaux,

prestataire de services,

produit,

service,

SIEG (Services d’Intérêt Économique Général),

 

marchés publics,

accord-cadre,

subvention,

PPP (Partenariats Public Privé),
BEA (Bail Emphytéotique Administratif),

VEFA (Vente en l’État Futur d’Achèvement),

AOT (Autorisation d’Occupation Temporaire),

contrats globaux spéciaux,

DSP (Délégation de Service Public),

concession de travaux publics,

concession de services,

concession d'aménagement,

affermage,

régie intéressée,
contrat,

Textes

Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux

Jurisprudence

Conseil d'Etat, 26 janvier 2007, n° 276928, Syndicat professionnel de la géomantique / IGN, Publié au recueil Lebon (Lorsqu’un droit exclusif est accordé par l’Etat à un organisme, et que ce droit n’est pas contraire au traité, les conventions conclues entre l’Etat ou un de ses établissements publics et cet organisme échappent à l’application des règles de mise en concurrence prévues par les directives communautaires et les dispositions de droit interne.) 

Actualités

Rare : Le BOAMP publie un AAPC pour la maintenance de progiciels applicatifs avec mise en concurrence (10 lots) - 18 juin 2008

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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