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Variante et offre de base (CMP 2006 2016)

Annexe au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics (CMP 2006 2016)

Titre III - Passation des marchés

Chapitre III - Règles générales de passation

Section 7 - Présentation des offres

Article 50 [Variante et offre de base]

I. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas admises.

Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération.

II. - Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de la consultation qu'il s'oppose à l'exercice de cette faculté. Le pouvoir adjudicateur peut mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences minimales sont prises en considération. Toutefois, la mention des exigences minimales et des modalités de leur présentation peut être succincte.

III. - Pour les marchés de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu'elle aboutirait, si elle était retenue, respectivement soit à un marché de services au lieu d'un marché de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d'un marché de services.

Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: ECEM0928770C (Abrogé, extrait)

4.5. L’utilisation des variantes

Le régime de la variante est défini à l’article 50 du code des marchés publics. La variante est une offre équivalente et alternative à la solution de base que propose le candidat. Elle peut consister en une modification de certaines des spécifications techniques décrites dans le cahier des charges ou, plus généralement, dans le dossier de consultation. Elle peut, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché.

La variante permet aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens pour effectuer les prestations du marché, autres que ceux fixés dans le cahier des charges. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de celle prévue par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur et qui sont de nature à constituer une meilleure prestation, éventuellement à un meilleur prix. Elle permet ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation.

Les variantes peuvent, notamment, modifier la solution technique de base (par ex. changement de matériau avec des performances au moins équivalentes), porter sur la durée d’exécution ou présenter un intérêt purement financier. Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines technique ou d’évolution rapide, à utiliser la possibilité des variantes, sans imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l’innovation et l’accès de nouvelles entreprises aux marchés publics.

L’introduction de variantes rend plus complexe l’examen des offres et leur comparaison. Pour cette raison l’article 50 du code des marchés publics impose, en procédure formalisée, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalités de leur présentation. Il s’agit, dans ces conditions, de définir les éléments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de préciser les éléments du cahier des charges qu’elles doivent nécessairement respecter. L’identification et la mention des exigences minimales que les variantes doivent respecter, s’ils ne sont pas obligatoires en procédure adaptée, n’en sont pas moins recommandées, afin de faciliter la comparaison des offres.

Le régime des variantes n’est pas le même dans les procédures formalisées, régies par le droit communautaire, et dans les procédures adaptées, régies par le droit national, moins restrictif.

Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur. A défaut d’indication les autorisant dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, elles sont interdites. En revanche, dans les marchés à procédure adaptée, les variantes sont, en principe, autorisées (22), sauf si le pouvoir adjudicateur les interdit expressément dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation.

(22) b) du 4° de l’article 2 du décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 tendant à assurer l’effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics, JO n° 0204 du 4 septembre 2009, p. 14659.

Les variantes doivent toujours être déposées avec l’offre de base. Une offre limitée à la variante et qui ne comporte pas d’offre de base, doit être rejetée comme irrégulière.

Le dépôt d’une variante, lorsqu’il n’est pas autorisé (procédures formalisées) ou lorsqu’il est expressément interdit (procédures adaptées), doit conduire à son rejet, sans qu’il soit procédé à son examen. L’offre de base associée pourra, en revanche, être acceptée mais à la condition qu’elle soit complète, bien individualisée, distincte de la variante et conforme au cahier des charges.

Si le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d’un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet, sans qu’il soit procédé à leur examen. Il n’appartient, en effet, pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorisées.

Les offres de base et les variantes sont jugées selon les mêmes critères et selon les mêmes modalités. Ceux-ci doivent être fixés de manière à pouvoir tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes. Les critères définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’appliqueront, en effet, indifféremment à l’offre de base et aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes.

Modifications du CMP 2006

Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique - NOR: EFIM1104658D

Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique - NOR: ECEM0918677D

Article 5

L’article 50 du même code est modifié ainsi qu’il suit :

1° Le second alinéa du II est précédé du chiffre : « III » ;

2° Au III, le chiffre : « III » est supprimé.

Décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 tendant à assurer l’effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics

Article 2

Le code des marchés publics est modifié ainsi qu’il suit :

4° A l’article 50 :

a) Les deux premiers alinéas sont remplacés par les dispositions suivantes :

« I. ― Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas admises. » ;

b) Après le troisième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« II. ― Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de la consultation qu’il s’oppose à l’exercice de cette faculté. Le pouvoir adjudicateur peut mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences minimales sont prises en considération. Toutefois, la mention des exigences minimales et des modalités de leur présentation peut être succincte. »

c) Le dernier alinéa est précédé de : « III. ».

Voir également

article 50 du Code des marchés publics 2006 (transposition de l'article 24 de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004)

article 157 du Code des marchés publics 2006 (transposition de l'article 36 de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004)

Jurisprudence

CJCE, 16 octobre 2003, affaire C-421/01, Traunfellner GmbH c/ Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag) (Marchés publics de travaux - Notion de variante - Conditions pour la prise en considération et l'évaluation aux fins de l'attribution du marché)

(Points 27 et 28 de l'arrêt : lorsqu'un pouvoir adjudicateur n'a pas exclu la présentation de variantes, il est tenu de mentionner dans le cahier des charges les conditions minimales que celles-ci doivent respecter. Par conséquent, le renvoi opéré par le cahier des charges à une disposition de la législation nationale ne saurait satisfaire à l'obligation prévue à l'article 19, deuxième alinéa, de la directive (voir, par analogie, pour ce qui concerne le renvoi opéré à une disposition de la législation nationale en vue de définir les critères d'attribution d'un marché public de travaux à l'offre économiquement la plus avantageuse, arrêts du 20 septembre 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, point 35, et du 26 septembre 2000, Commission/France, C-225/98, Rec. p. I-7445, point 73).

CAA Lyon, 29 novembre 2012, no 12LY00574, Sté Hectronic France (Pour présenter une variante, l’opérateur économique doit respecter les dispositions du règlement de la consultation notamment en matière de présentation de la variante. Il en est ainsi lorsque le règlement de la consultation exige une présentation distincte pour l'acte d'engagement, le mémoire justificatif, l’offre de prix sur document libre, et la fiche technique du matériel proposé par la variante. Ainsi lorsqu’une variante est irrégulièrement présentée, la commission d'appel d'offres est tenue, en vertu des dispositions de l’article 50 du Code des marchés publics, de l'écarter sans l'examiner).

CAA Lyon, 11 octobre 2012, n° 11LY01982, SAS Faurie (Les variantes doivent être précises sur la nature ou l'étendue des variantes que le pouvoir adjudicataire se propose d'admettre et respecter les exigences de l'article 50 du code des marchés publics)

Conseil d’Etat, 5 janvier 2011, N° 343206, Société Technologie Alpine Sécurité - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Les variantes sont des modifications, faites à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation. Ne constituent en revanche pas des variantes des précisions que les candidats doivent apporter, en application du règlement de consultation, sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché)

Conseil d'Etat, 15 juin 2007, n° 299391, Ministre de la défense - Société Electronic Data Systems (Doivent être indiqués dans les AAPC communautaires, au titre de la rubrique options, les achats ou travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ainsi que, s'il est connu, leur calendrier prévisionnel. Une prestation prévue dans le cadre de l'exécution du marché et non pas dans le cadre des dispositions précédentes n'est pas une option.)

TA de Toulouse, 23 avril 2007, n°0701739, Société M. (Les variantes ne peuvent, s’écarter trop sensiblement des caractéristiques du marché figurant dans les documents de consultation)

Conseil d’Etat, 31 mars 2010, no 333970, Syndicat mixte de la région d’AURAY BELZ QUIBERON (Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’autoriser les candidats à présenter des variantes dans le but de prendre en compte les objectifs de développement durable)

CAA Marseille 18 mai 2004, n° 00MA01077, Commune de Cannes. (la personne publique ne peut retenir une offre de base qui inclut des prestations supplémentaires non prévues dans le programme fonctionnel (cas notamment d'un appel d'offres sur performances).

CAA Marseille, 16 septembre 2003, n° 99MA00657, commune de Montpellier (Selon le code des marchés publics dans sa rédaction antérieure au décret du 7 mars 2001, une offre comportant une variante, alors même que le règlement de la consultation n'avait pas expressément prévu une telle hypothèse, doit être regardée comme une offre non conforme et être écartée).

Conseil d'Etat, 29 janvier 2003, DEPARTEMENT D'ILLE-ET-VILAINE, n°208096 (Une proposition technique qui, compte tenu de sa faible importance et des termes où elle a été formulée, ne saurait revêtir le caractère d'une variante par rapport à l'objet du marché)

Conseil d'Etat, 7 novembre 2001, SA Quillery, no 218221 (Modalités de présentation des variantes et indemnisation de l'entreprise évincée irrégulièrement).

Conseil d'Etat, 28 juillet 2000, Commune de Villefranche-de-Rouergue, n° 199549 (Une offre supplémentaire à l’offre de base, sans différence significative avec cette dernière ne peut être regardée comme une variante)

CAA Nantes, 23 février 2000, Sté Laiterie Saint Père, n° 97NT01218 (Conditions de prise en compte d'une variante)

Conseil d'Etat, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération (ORSTOM), n° 186051 et 186219 (Appréciation de la notion de variante - Distinction entre variante et solution de base)

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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