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Avenant

1 - Avenant au sens de l'article 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 sur les marchés publics

2 - Avenant au sens du Code des Marchés Publics 2006 [abrogé]

3 - Avenant au sens du manuel d'application du Code des Marchés Publics 2004, § 14.5 [abrogé]

4 - Avenant au sens de l'instruction pour l’application du code des marchés publics 2001 [abrogé]

5 - Les avenants pour les marchés non formalisés et CAO

6 - Les avenants dans les DSP

Avenant au sens de l'article 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 sur les marchés publics

Le marché public peut être modifié dans les cas suivants :

1° Lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque.

Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ;

2° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l’article 140, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu’en soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial, à la double condition qu’un changement de titulaire :

a) Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial ;

b) Présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur ;

3° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l’article 140, la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ;

4° Lorsqu’un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, dans l’un des cas suivants :

a) En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément au 1° ;

b) Dans le cas d’une cession du marché public, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial ;

5° Lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ne sont pas substantielles.

Une modification est considérée comme substantielle lorsqu’elle change la nature globale du marché public. En tout état de cause, une modification est substantielle lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie :

a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;

b) Elle modifie l’équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché public initial ;

c) Elle modifie considérablement l’objet du marché public ;

d) Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4° ;

6° Lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues au 5° sont remplies.

Avenant au sens du Code des Marchés Publics 2006

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses (art. 118). Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. En pratique, il y a lieu de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d’un marché est susceptible d’être regardée par le juge administratif comme bouleversant l’économie du contrat.

Lorsque l’économie et l’objet d’un marché ne sont pas remis en cause, il est possible, si besoin, de poursuivre l’exécution des prestations au-delà du montant prévu par le marché. Toutefois, cette situation requiert la conclusion d’un avenant ou la prise d’une décision de poursuivre, que les prix du marché soient forfaitaires ou unitaires. En effet, le montant estimatif d’un marché à prix unitaires engage les parties au même titre que le montant d’un marché à prix forfaitaires : l’avenant ou la décision de poursuivre est alors indispensable même si, seules, les quantités sont affectées et non les prix unitaires eux-mêmes.

La modification résultant d’un avenant peut également porter sur les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du marché.

L’avenant a également vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (exemples : cession volontaire du marché, fusion de communes ou d’établissements publics).

De même, les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu dans certains cas à la passation d’un avenant. A titre d’exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l’apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l’entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant à la création d’une société nouvelle, la cession d’actifs ou transmission de patrimoine à un tiers.

Dans ces hypothèses, l’avis du Conseil d’Etat du 8 juin 2000 a précisé que la cession du marché ne doit avoir lieu qu’avec l’assentiment préalable de la collectivité publique. Aussi, après appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante peut autoriser la cession. Si la cession lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l’économie dudit contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son autorisation de cession.

En revanche, un avenant n’est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par l’administrateur judiciaire lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, changement n’affectant pas la forme juridique de l’entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de l’entreprise n’entraînant pas la création d’une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d’une SARL en SA).  

Il convient de rappeler que tout projet d’avenant à un marché de fournitures, de travaux ou de services entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres et que l’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis (art. 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995). Cependant, afin de simplifier la gestion des avenants pour les marchés non formalisés ces dispositions ne s’appliquent plus à tous les marchés.  

En effet, l'article 19 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit a modifié l'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 en disposant que les avenants aux marchés publics, qui n'ont pas été soumis à la commission d'appel d'offres, ne sont pas eux-mêmes soumis à cet avis.

L'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 a été complété par un alinéa :

Tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis.

Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés qui, conformément aux dispositions du code des marchés publics, n'ont pas été soumis eux-mêmes à cet avis.

L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-II [4° et 5°] du code) qui sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.

Avenant au sens du manuel d'application du Code des Marchés Publics 2004, § 14.5 [abrogé] :

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent d’adapter ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Il y a lieu de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d’un marché est susceptible d’être regardée par le juge administratif comme bouleversant l’économie du contrat.

Cette modification peut porter sur les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du marché. Elle peut également se borner à enregistrer le changement de statut d’une des parties, par exemple lorsqu’une communauté urbaine devient un district urbain ou lorsqu’une SARL se transforme en SA. Mais en aucun cas un avenant ne peut avoir pour objet de constater la cession du contrat et, donc, un changement du titulaire de celui-ci.

Il convient de rappeler que tout projet d’avenant à un marché de fournitures, de travaux ou de services entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres et que l’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis (article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995)

L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35, III du code) qui sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.

(Source : Manuel d'application du Code des Marchés Publics 2004, § 14.5 [abrogé])

Avenant au sens de l'instruction pour l’application du code des marchés publics 2001

Un avenant est un contrat écrit constatant un accord de volonté des parties contractantes et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs des dispositions de l’accord antérieur.

L’avenant n’est conclu valablement que s’il est signé tant par la personne publique que par le titulaire du marché.»

(Source : IACMP 2001 [abrogé], § 19.1)

Observation :
"Tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 p. 100 est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres ou à la commission visée à l'article 43. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis"

(Source : article 8 de la loi no 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public).

Le cas des avenants pour les marchés non formalisés et CAO

Avenants pour les marchés non formalisés

Les avenants dans les DSP

a) Un avenant, dont celui qui prolongerait une convention de délégation de service public, ne peut pas modifier l’objet de la délégation.  

b) Un avenant ne peut pas modifier substantiellement l’un des éléments essentiels de la délégation, tels que sa durée ou le volume des investissements mis à la charge du délégataire (cf. Avis Section des finances du Conseil d’État no 364 803 du 8 juin 2000).

c) Enfin, un avenant ne peut avoir pour objet la réalisation d’investissements qui sont normalement à la charge du délégataire, tels les investissements de renouvellement des installations.

Avis du Conseil d'Etat sur les avenants aux DSP

Conseil d’Etat, Section des travaux publics, Avis no 371.234, 9 avril 2005

[...]

L’article L. 1411-2 du Code général des collectivités territoriales, en ce qu’il autorise dans certains cas la prolongation de contrats de délégation de service public, n’a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à l’application des règles générales qui régissent les avenants.

a) Un avenant, dont celui qui prolongerait une convention de délégation de service public, ne peut pas modifier l’objet de la délégation.

Il n’est donc pas possible de recourir à un avenant pour mettre à la charge du délégataire la réalisation d’investissements conduisant à la réalisation d’un ouvrage dissociable des ouvrages déjà construits, en raison de sa dimension, de son coût et de son autonomie fonctionnelle (cf. Avis CE no 362 908 du 16 septembre 1999 relatif au procédé de « l’adossement »). Ainsi, si le contrat initial portait exclusivement sur des installations de remontées mécaniques, un avenant ne peut pas mettre à la charge du délégataire des investissements différents, tels ceux qui permettent d’assurer l’enneigement des pistes, et d’un coût substantiel.

 

b) Un avenant ne peut pas modifier substantiellement l’un des éléments essentiels de la délégation, tels que sa durée ou le volume des investissements mis à la charge du délégataire (cf. Avis Section des finances du Conseil d’État no 364 803 du 8 juin 2000).

 

c) Enfin, un avenant ne peut avoir pour objet la réalisation d’investissements qui sont normalement à la charge du délégataire, tels les investissements de renouvellement des installations.

En effet, le délégataire doit assurer l’entretien des installations et remettre au terme du contrat des équipements en bon état de fonctionnement (cf. CE 20 mars 1942 Dame veuve Bastit, Rec. p. 92 ou 12 mai 1942 Commune de Luc-en-Diois Rec. p. 148).

S’il n’est pas envisagé de modifier la durée de la délégation, les charges induites par de nouveaux investissements, susceptibles de modifier l’économie générale de la délégation sans en modifier l’objet ni affecter substantiellement un de ses éléments essentiels, peuvent être compensées par une subvention d’exploitation ou par le versement d’une indemnité au délégataire au terme de la délégation. Dans ce cas, et sauf faute de l’autorité délégante ou stipulation contraire de la convention, l’indemnisation du délégataire par le délégant en fin de délégation ne peut couvrir que le coût des investissements non amortis évalués à leur valeur nette comptable, sous réserve qu’il ne soit pas supérieur à leur valeur réelle.

[...]

Voir également

avenant,
avenants pour les marchés non formalisés et CAO
marchés complémentaires,
décision de poursuivre,
notification,
sujétions techniques imprévues,
théorie de l'imprévision,
force majeure,
bouleversement de l’économie du marché,
nantissement,
sous traitance,
acte spécial,
acte d'engagement,
exemplaire unique,
cession de créances,
nantissement,

Code des marchés publics 2006-2016

Chapitre  X – Avenants

Article 20 [Avenants]

Chapitre  III - Exécution complémentaire

Article 118 [Avenant et décision de poursuivre]

Formulaires du MINEFI

Formulaire EXE4 Avenant

Jurisprudence

Conseil d’État, 11 juillet 2008, no 312354, Ville de PARIS c/ société Clear Channel France (avenant à un marché public - Conditions. L’extension du périmètre d’un marché, dès lors que son extension par avenant n’a pas pour effet de bouleverser l’économie du marché initial ni changer l’objet du marché ne saurait, par suite, constituer un marché nouveau, distinct du contrat initial)

TA de Strasbourg, n° 0502612, 20 juin 2006, M. Mathern c./commune de Wahlenheim (Les avenants des marchés sans formalités préalables (marchés à procédure adaptée) sont dispensés de l'avis de la commission d'appel d'offres)

Conseil d'Etat, 30 juillet 2003, , n° 223445, Commune de LENS (ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues au sens de ces dispositions, que des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties)

Textes

article 8 de la loi no 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public

QE Assemblée Nationale ou au sénat

Question écrite Sénat n°21408 - 21 avril 2016 - Avenants dans les marchés publics - Modalités de prise en compte de la variation des prix (site du sénat) - Le pourcentage de 10 ou 15 % s'apprécie au regard du montant initial du marché public après application, le cas échéant, de la clause de variation des prix. Ainsi, lorsqu'une clause de variation a augmenté de 4 % le prix initial du marché public, la valeur de la modification est calculée à partir du prix initial augmenté de 4 %.

Question écrite AN n° 32339 du 14 octobre 2008 sur l'extension d'un service de vélos en libre service pour une communauté de communes - 2 février 2009 - 16 h 30

Question écrite AN n°116100 - 27 mars 2007 -  Règles relatives aux avenants de marché de fourniture de travaux ou de service

Question écrite AN n°108599 - 27 mars 2007 - Nécessité d'une délibération pour la conclusion d'avenants réduisant le montant initial d'un marché public ou l'augmentant de moins de 5% (site AN)

Question écrite Sénat n°25194 - 1er mars 2007 - Rapport de présentation et avenant ? (site du sénat)

Question écrite Sénat n°20562 - 30 mars 2006 - Possibilité pour la délibération autorisant la signature d'un marché d'englober celle des avenants futurs (site du sénat)

Question écrite Sénat n°25104 - 31 aout 2000 - Pluralité d'avenants. En cas de pluralité d'avenants passés successivement, l'avis de la commission et, le cas échéant, la décision de l'assemblée délibérante doivent être recueillis pour tout avenant qui, pris individuellement est inférieur à 5 % du montant initial du contrat, mais dont le cumul avec le ou les avenant(s) précédent(s) a pour effet de majorer le montant initial de plus de 5 %. (site du sénat)

 

Question écrite AN n° 25104 de M. Roland Huguet - Avenants et modalités de calcul du seuil de 5% - Procédure de modification des marchés publics

Actualités

Question écrite AN n° 32339 du 14 octobre 2008 sur l'extension d'un service de vélos en libre service pour une communauté de communes - 2 février 2009 - 16 h 30

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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