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CAA Lyon, 29 novembre 2012, n° 12LY00574, Sté Hectronic France

CAA Lyon, 29 novembre 2012, n° 12LY00574, Sté Hectronic France

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000026706004&fastReqId=2091573415&fastPos=20&oldAction=rechExpJuriAdmin       

COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL DE LYON

N° 12LY00574

Inédit au recueil Lebon

4ème chambre - formation à 3

M. du BESSET, président

M. Marc DURSAPT, rapporteur

Mme VINET, rapporteur public

SANVITI, avocat(s)

lecture du jeudi 29 novembre 2012

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 1er mars 2012, présentée pour la société Hectronic France, dont le siège est 5 boulevard de Créteil à Saint-Maur-des-Fossés (94100) ;

La Société Hectronic France demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0905633 du 19 janvier 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la ville de Lyon à lui verser une indemnité de 794 829 euros en réparation de son préjudice pour perte d’une chance sérieuse d’obtenir le marché de fourniture et d’installation d’horodateurs dont elle a été irrégulièrement écartée ;

2°) à titre subsidiaire, d’ordonner une expertise permettant d’établir la marge bénéficiaire qu’elle aurait retirée de ce marché ;

3°) de mettre à la charge de ville de Lyon une somme de 8 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que la motivation du jugement dénature la portée des documents qu’elle a remis dans le strict respect du cadre administratif et juridique imposé par l’appel d’offres ; qu’en vertu du règlement de la consultation son offre sur le rétro-équipement des horodateurs pour une centralisation et un paiement par carte bancaire ne pouvait être écartée au motif qu’elle n’avait pas été présentée à titre de variante dans un dossier séparé, dès lors que l’évolution des horodateurs vers une gestion centralisée et vers le paiement par carte bancaire faisait partie intégrante de l’offre de base ; qu’en effet le cadre de bordereau des prix fourni par la ville, commandait de répondre sur la “ fourniture et livraison d’un horodateur à alimentation solaire, paiement par pièces (conforme au CCTP), et évolutif vers la centralisation et le paiement CB “ ; qu’il n’a pas été tenu compte de ses offres relatives à la fourniture de cent housses amovibles, à la gestion du chantier d’installation, au taux de panne de 0,5 par an et par horodateur, au système de collecte, et à la gestion du quart d’heure gratuit ; que la notation appliquée aux critères valeur technique et qualité n’est pas sérieusement motivée ; que la prise en compte de ces offres lui aurait valu une notation globale supérieure à celle de la société Parkéon, attributaire du marché ; qu’ainsi le Tribunal ne pouvait pas affirmer que la commission d’appel d’offres n’aurait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en classant son offre en deuxième position ; qu’elle a ainsi, du fait de ces irrégularités et de ce classement, perdu une chance sérieuse d’obtenir ce marché dont elle doit être indemnisée par le versement d’une somme de 794 829 euros compte tenu notamment d’un taux de marge de 15 % ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 21 juin 2012, présenté pour la Ville de Lyon qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Hectronic France à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle fait valoir, à titre principal, que l’éviction de la société Hectronic France n’était pas entachée d’irrégularités ; qu’en effet en l’absence de présentation par dossier séparé, conformément au règlement de la consultation, de son offre de variante sur l’évolution des matériels vers la centralisation et le paiement par carte bancaire, elle devait être regardée comme n’ayant remis qu’une offre de base, au titre de laquelle le dossier de consultation ne prévoyait que l’évolutivité des horodateurs par réservation d’un emplacement ; qu’en retenant un taux de panne inférieur à un par an par horodateur, la commission d’appel d’offres a nécessairement tenu compte du taux de panne de 0,5 annoncé par cette société alors que celui annoncé par l’attributaire du marché était inférieur à 1 et n’était donc pas double ; que la proposition de fourniture de cent housses amovibles a bien été prise en compte mais était insuffisante ; que l’offre sur la gestion de chantier a également bien été prise en compte mais n’incluait pas de suivi post-chantier ; que le caractère évolutif des horodateurs ne pouvait, en vertu du règlement de la consultation, figurer que dans un dossier de variante qui n’a pas été présenté ; que la proposition de système de collecte a bien été prise en compte mais jugée insuffisante comme celle relative à la gestion du quart d’heure gratuit ; à titre subsidiaire, que l’indemnité ne saurait être calculée à partir de la marge brute mais du bénéfice net ; que les frais commerciaux, de procédure et de chômage partiel sont dépourvus de justificatifs ;

Vu l’ordonnance en date du 7 septembre 2012 fixant la clôture d’instruction au 27 septembre 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 20 septembre 2012, présenté pour la société Hectronic France qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle fait en outre valoir que l’interprétation des conventions doit s’effectuer selon les articles 1156 à 1162 du code civil ;

Vu le mémoire, enregistré le 26 septembre 2012, présenté pour la ville de Lyon qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; elle ajoute que les articles invoqués du code civil ne trouvent pas à s’appliquer au dossier de consultation des entreprises qui n’est pas une convention ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 7 novembre 2012 :

- le rapport de M. Dursapt, premier conseiller ;

- les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

- les observations de Me Freidel, représentant la société Hectronic France, et de Me Nguyen, représentant la ville de Lyon ;

1. Considérant que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté la demande de la société Hectronic France tendant à la condamnation de la ville de Lyon à lui verser une somme de 794 829 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction du marché de fourniture et d’installation d’horodateurs attribué à la société Parkéon le 29 mai 2009 ;

2. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 50 du code des marchés publics applicable : “ I. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas admises. / Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération. (...) “ ; que selon les articles 4.2, 5.2 et 6.2 du règlement de la consultation du marché en question, les variantes, limitées à une, étaient autorisées et devaient faire l’objet d’un dossier séparé à l’intérieur de l’enveloppe, portant la mention “ variante “ et comprenant l’acte d’engagement de la variante, le mémoire justificatif de l’offre portant la mention variante, une offre de prix de la variante sur document libre, et la fiche technique du matériel proposé par la variante ;

3. Considérant que selon le préambule et le paragraphe 1.1.1 du cahier des clauses techniques particulières, lequel faisait également partie du dossier de consultation, la solution de base de l’appel d’offres portait sur la fourniture et l’installation d’horodateurs permettant l’acquittement des taxes de stationnement par pièces de monnaie et disposant d’un emplacement réservé en vue d’un éventuel rétro-équipement de lecteur de carte à puce, alors que selon l’article 4.2 du règlement de la consultation, la variante pouvait porter notamment sur les matériels et sur les coûts d’une évolution des horodateurs vers une gestion centralisée, et/ou un paiement par carte bancaire ; qu’en vertu de ces dispositions l’offre de la société Hectronic France consistant en la fourniture et l’installation de rétro-équipements, constituait une variante ; qu’il résulte de l’instruction que cette variante n’a pas été présentée par la société Hectronic France dans un dossier distinct de celui de son offre de base ; qu’ainsi, et alors même que les cadres de réponse des candidats, s’agissant du bordereau des prix unitaires et de la simulation de commande, intégraient en un même document l’offre de base et son évolution par retro-équipement, la variante de la société Hectronic France était irrégulièrement présentée et la commission d’appel d’offres était donc tenue, en vertu des dispositions précitées du code des marchés publics, de l’écarter sans l’examiner ;

4. Considérant, en deuxième lieu, que si la société Hectronic France soutient que le taux de panne de 0,5 par an et par horodateur sur lequel elle s’était engagée a été dénaturé dès lors que la commission d’appel d’offres s’est bornée à retenir de son offre un taux inférieur à 1, il ne résulte toutefois de l’instruction ni que l’offre de la société lauréate n’aurait pas fait l’objet de la même approche, ni qu’une évaluation différenciée des deux offres sur ce sous-critère dépourvu de barème propre de cotation, aurait permis à la proposition de la requérante d’obtenir davantage de points lors de l’évaluation des offres ;

5. Considérant, en troisième et dernier lieu, qu’il résulte de l’instruction que par lettre du 3 juin 2009 la ville de Lyon a communiqué à la société Hectronic France les motifs qui avaient conduit la commission d’appel d’offres à classer son offre en deuxième position ; qu’il ressort de ce document que, contrairement à ce que soutient la requérante, il a bien été tenu compte également de ses propositions pour la fourniture de cent housses amovibles, pour la gestion de chantier, pour le système de collecte, et pour la gestion du quart d’heure gratuit, mais que ces propositions ont été jugées moins satisfaisantes que celles de la candidate retenue ; que la requérante n’apporte aucun élément de nature à établir que ces appréciations seraient entachées d’erreur manifeste ;

6. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société Hectronic France n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la ville de Lyon à réparer les préjudices que lui auraient causés son éviction du marché dont s’agit ;

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

7. Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : “ Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. “ ;

8. Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce que la ville de Lyon qui n’est pas la partie perdante dans l’instance soit condamnée à payer une quelconque somme au titre des frais non compris dans les dépens ;

9. Considérant, en revanche, qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Hectronic France la somme de 2 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par ville de Lyon ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Hectronic France est rejetée.

Article 2 : La société Hectronic France versera à la ville de Lyon, une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Hectronic France, à la ville de Lyon et au ministre de l’intérieur.

Délibéré après l’audience du 7 novembre 2012, où siégeaient :

- M. du Besset, président de chambre,

- M. Dursapt et Mme Samson-Dye, premiers conseillers,

Lu en audience publique, le 29 novembre 2012.

MAJ 15/12/12 - Source legifrance

Voir également

Variante, options, offres non conformes, offre, offre inacceptable, offre irrégulière, offre inappropriée, conformité d'une offre, conformité, exigence, exigences essentielles, qualité, offre anormalement basse, offre économiquement la plus avantageuse, proposition, option, dématérialisation

Jurisprudence

CJCE, 16 octobre 2003, affaire C-421/01, Traunfellner GmbH c/ Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag) (Marchés publics de travaux - Notion de variante - Conditions pour la prise en considération et l'évaluation aux fins de l'attribution du marché)

(Points 27 et 28 de l'arrêt : lorsqu'un pouvoir adjudicateur n'a pas exclu la présentation de variantes, il est tenu de mentionner dans le cahier des charges les conditions minimales que celles-ci doivent respecter. Par conséquent, le renvoi opéré par le cahier des charges à une disposition de la législation nationale ne saurait satisfaire à l'obligation prévue à l'article 19, deuxième alinéa, de la directive (voir, par analogie, pour ce qui concerne le renvoi opéré à une disposition de la législation nationale en vue de définir les critères d'attribution d'un marché public de travaux à l'offre économiquement la plus avantageuse, arrêts du 20 septembre 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, point 35, et du 26 septembre 2000, Commission/France, C-225/98, Rec. p. I-7445, point 73).

CAA Marseille, 11 janvier 2013, n° 10MA02059, Entreprise Laquet (Offre économiquement la plus avantageuse et comparaison des offres de base et variantes)

CAA Lyon, 11 octobre 2012, n° 11LY01982, SAS Faurie (Les variantes doivent être précises sur la nature ou l'étendue des variantes que le pouvoir adjudicataire se propose d'admettre et respecter les exigences de l'article 50 du code des marchés publics)

Conseil d’Etat, 4 juillet 2012, no 352714, Ministre de la Défense - Sous-critères non portés à la connaissance des candidats pour l'analyse des offres de base et variantes. L'absence de communication aux candidats de la modification de la pondération, opérée par l'acheteur dans le rapport d’analyse des offres et destinée à procéder à la comparaison entre les offres de base et les variantes, est susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et méconnait les dispositions de l’article 53 du Code des marchés publics

Conseil d’Etat, 5 janvier 2011, N° 343206, Société Technologie Alpine Sécurité - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Les variantes sont des modifications, faites à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation. Ne constituent en revanche pas des variantes des précisions que les candidats doivent apporter, en application du règlement de consultation, sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché)

Conseil d’Etat, 31 mars 2010, n° 333970, Syndicat mixte de la région d’AURAY BELZ QUIBERON (Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’autoriser les candidats à présenter des variantes dans le but de prendre en compte les objectifs de développement durable)

Conseil d'Etat, 15 juin 2007, n° 299391, Ministre de la défense - Société Electronic Data Systems (Doivent être indiqués dans les AAPC communautaires, au titre de la rubrique options, les achats ou travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ainsi que, s'il est connu, leur calendrier prévisionnel. Une prestation prévue dans le cadre de l'exécution du marché et non pas dans le cadre des dispositions précédentes n'est pas une option.)

TA de Toulouse, 23 avril 2007, n°0701739, Société M. (Les variantes ne peuvent, s’écarter trop sensiblement des caractéristiques du marché figurant dans les documents de consultation)

CAA Marseille 18 mai 2004, n° 00MA01077, Commune de Cannes. (la personne publique ne peut retenir une offre de base qui inclut des prestations supplémentaires non prévues dans le programme fonctionnel (cas notamment d'un appel d'offres sur performances).

CAA Marseille, 16 septembre 2003, n° 99MA00657, commune de Montpellier (Selon le code des marchés publics dans sa rédaction antérieure au décret du 7 mars 2001, une offre comportant une variante, alors même que le règlement de la consultation n'avait pas expressément prévu une telle hypothèse, doit être regardée comme une offre non conforme et être écartée).

Conseil d'Etat, 29 janvier 2003, DEPARTEMENT D'ILLE-ET-VILAINE, n°208096 (Une proposition technique qui, compte tenu de sa faible importance et des termes où elle a été formulée, ne saurait revêtir le caractère d'une variante par rapport à l'objet du marché)

Conseil d'Etat, 7 novembre 2001, SA Quillery, no 218221 (Modalités de présentation des variantes et indemnisation de l'entreprise évincée irrégulièrement).

Conseil d'Etat, 28 juillet 2000, Commune de Villefranche-de-Rouergue, n° 199549 (Une offre supplémentaire à l’offre de base, sans différence significative avec cette dernière ne peut être regardée comme une variante)

CAA Nantes, 23 février 2000, Sté Laiterie Saint Père, n° 97NT01218 (Conditions de prise en compte d'une variante)

Conseil d'Etat, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération (ORSTOM), n° 186051 et 186219 (Appréciation de la notion de variante - Distinction entre variante et solution de base)

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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