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Marchés publics > Pratiques à éviter > Citation de marques

Citation de marques

L'interdiction de se référer à des marques dans les marchés publics est rappelée dans plusieurs textes. 

En ce qui concerne l'informatique, l'instruction de du 31 mars 2005 relative aux spécifications techniques des matériels informatiques rappelle un certain nombre de règles en la matière (Instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la  fourniture de matériels informatiques du 31 mars 2005 - Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie – Direction des affaires juridiques – Groupe permanent d’étude des marchés d’informatique et de communication – Réf. : 051C0025).

 

L'interdiction de citer des marques dans les marchés publics provient des dispositions suivantes :

Code des marchés publics 2006-2016

Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent ».

(Source : Art. 6 du Code des Marchés Publics 2006)

Décret 84-74 du 26 Janvier 1984 modifié fixant le statut de la normalisation

Les clauses, spécifications techniques et cahiers des charges des marchés et contrats visés au présent article ne peuvent mentionner des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée, ou des procédés particuliers à certaines entreprises, et ne peuvent se référer à des brevets ou types, indications d'origine ou de provenance, marques au sens du titre Ier du livre VII du code de la propriété intellectuelle, sauf lorsqu'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché ou du contrat sans ces références. Dans ce dernier cas, de telles références sont autorisées lorsqu'elles sont accompagnées de la mention “ou équivalent”.

(Source : Art. 13 (3°) du décret 84-74 du 26 Janvier 1984 modifié fixant le statut de la normalisation)

Il est à noter que la seule possibilité de citer une marque est autorisée uniquement dans le cas où "il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché ou du contrat sans ces références". Ceci est donc très restrictif.

Directives communautaires. 

"À moins qu'elles ne soient justifiées par l'objet du marché, les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou d'un procédé particulier, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits. Cette mention ou référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par application des paragraphes 3 et 4; une telle mention ou référence est accompagnée des termes «ou équivalent»."

(Source : Art. 23-8 de la directive 2004/18/CE du parlement européen et du conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services)

"À moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l'objet du marché, les États membres interdisent l'introduction, dans les clauses contractuelles propres à un marché déterminé, de spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou obtenus selon des procédés particuliers et qui, de ce fait, ont pour effet de favoriser ou d'éliminer certains prestataires de services  Est notamment interdite l'indication de marques, de brevets ou de types ou l'indication d'une origine ou d'une production déterminée. Toutefois, une telle indication, accompagnée de la mention «ou équivalent», est autorisée lorsque les pouvoirs adjudicateurs n'ont pas la possibilité de donner une description de l'objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés."

(Source : Directive 92/50/CEE du conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services modifiée par la directive 97/52/CE du 13 octobre 1997)

Accord sur les Marchés Publics (AMP)

Selon l'AMP "il ne devra pas être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce ou noms commerciaux, de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d'origines ou de producteurs ou fournisseurs déterminés, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la condition que des termes tels que "ou l'équivalent" figurent dans la documentation relative à l'appel d'offres."

(Source : Accord sur les Marchés Publics (Annexe IV - Article VI.3))

Instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la fourniture de matériels informatiques

L'instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la fourniture de matériels informatiques du 31 mai 2005 s’adresse aux acheteurs publics de matériels informatiques : micro-ordinateurs, stations de travail, serveurs. Elle appelle leur attention sur le caractère discriminatoire de certaines pratiques lors de la définition des spécifications techniques de microprocesseurs et autres composants intégrés dans les micro-ordinateurs, stations de travail, serveurs. Ce défaut est en effet susceptible d’invalider une procédure de passation de marché et de contraindre l’acheteur public à la reprendre intégralement.

Cette instruction vise à permettre au service acheteur d’établir des spécifications techniques non discriminatoires lors de la rédaction des avis d’appel public à la concurrence et des dossiers de consultation.

(Source : Instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la  fourniture de matériels informatiques du 31 mars 2005 - Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie – Direction des affaires juridiques – Groupe permanent d’étude des marchés d’informatique et de communication – Réf. : 051C0025)

Jurisprudence

Utilisation de la marque Unix

Décision de la Cour européenne de justice en date du 25 janvier 1995 - affaire C-359/93 Commission des Communautés Européennes c/ Royaume des Pays-Bas

La Cour rappelant que l'utilisation de la marque Unix correspond à une spécification technique susceptible de favoriser certains opérateurs aux dépens de ceux ne commercialisant pas de système Unix, qui est une marque déposée.

Il est à noter que selon les termes de la recommandation C-1/90 du GPEM/IC (JO du 9 avril 1991), il convient d'utiliser la formulation " système conforme à la norme Posix " à la place d'UNIX.

Référence à une marque sans justification et nécessité de préciser la mention "ou équivalent"

TA de LILLE, 2 octobre 2008, no 0806154, Société DELL c/ Département du Pas-de-Calais (En imposant aux candidats de proposer deux constructeurs distincts de matériel informatique le pouvoir adjudicateur a empêché les constructeurs et les assembleurs de présenter à titre individuel une offre conforme aux exigences du cahier des charges, seuls les distributeurs pouvant proposer deux produits de constructeurs distincts. Avis de marché et rubriques concernant les options et le lieu d’exécution du marché. Référence à une marque de processeur sans justification).

TA Strasbourg, 24 juillet 2001, Préfet Bas-Rhin c/ Département du Bas‑Rhin, Société SMAC ACIEROÏD  

Considérant qu'aux termes de l'article 272-2° du Code des marchés publics : 
" Les prestations sont définies par référence aux normes homologuées ou à d'autres normes applicables en France en vertu d'accords internationaux, dans les conditions prévues au décret n° 84‑74 du 26 janvier 1984 modifié. Il peut être dérogé aux normes dans les conditions prévues à ce décret " ; que ce décret dispose dans son article 13 que " les clauses, spécifications techniques et cahiers des charges des marchés et contrats [d'un montant égal ou supérieur aux seuils prévus aux articles 123 (1 °) et 321 (1 °) du Code des marchés publics] ne peuvent mentionner des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée, ou des procédés particuliers à certaines entreprises... sauf lorsqu'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché ou du contrat sans ces références  Dans ce dernier cas, de telles références sont autorisées lorsqu'elles sont accompagnées de la mention " ou équivalent " ;

Considérant 

- qu'il est constant que les cahiers des clauses techniques parti­culières (CCTP) et les décompositions du prix global et forfaitaire (DPGF) relatifs aux marchés litigieux comportaient, pour de nombreux produits, des réfé­rences à des marques, accompagnées de la mention " ou équivalent " ; 
- que, d'une part, il résulte de l'instruction, et aux dires même du département du Bas­Rhin, que de telles références n'étaient justifiées par des nécessités techniques que pour seulement 6 produits sur 120 ; 
- que d'autre part, le département n'établit pas, comme il lui appartient de le faire, qu'en raison de leurs caractéristiques, les produits concernés ne pouvaient faire l'objet d'une description suffisamment précise et intelligible pour tous les candidats ou que la mention de marques apportait dans tous les cas un supplément de précision à la description figurant dans les documents contractuels ; 
- qu'enfin, dès lors que l'article 272‑2° du Code des marchés publics interdit la référence aux marques, même accompagnées de la mention " ou équivalent ", à moins que cette référence ne soit nécessaire, la circonstance que la liberté d'accès des candidats aux marchés publics n'aurait pas été méconnue est sans influence sur la solution du litige ; 

que par suite, le préfet est fondé à demander l'annulation des marchés litigieux entachés en l'espèce d'une irrégularité substantielle. 

Nécessité de préciser la mention "ou équivalent"

CJCE, ord., 3 déc. 2001, Bent Mousten Vestergaard c/ Spottrup Boligselskab, n° C-59/00

Dès lors, il ressort clairement de la jurisprudence que, nonobstant le fait qu'un marché public de travaux ne dépasse pas le seuil prévu à la directive 93/37 et ne relève donc pas de son champ d'application, l'article 30 du traité s'oppose à ce qu'un pouvoir adjudicateur introduise, dans le cahier des charges relatif audit marché, une clause exigeant, pour l'exécution de ce marché, l'utilisation d'un produit de marque déterminée, sans ajouter la mention " ou équivalent ".

...

Par ces motifs,

La Cour (deuxième chambre),

statuant sur les questions à elle soumises par le Vestre Landsret, par ordonnance du 14 février 2000, dit pour droit

L'article 30 du traité CE s'oppose à ce qu'un pouvoir adjudicateur introduise, dans le cahier des charges relatif à un marché public de travaux ne dépassant pas le seuil prévu à la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, une clause exigeant, pour l'exécution de ce marché, l'utilisation d'un produit d'une marque déterminée, lorsque cette clause n'est pas accompagnée de la mention " ou équivalent "

Voir également :
CAA Nancy, 12 octobre 2006, société INTER DECOR, no 01NC00226 (Notion de fournitures et mention « ou équivalent » figurant au marché. Refus du règlement des prestations par la maître d'ouvrage.)

Et ce, même si la marque n'est pas explicitement citée

Le principe d’égalité entre les candidats n’est pas respecté lorsque le règlement de la consultation se réfère à une spécification technique relative à un produit d’une marque de produit déterminée et aux normes et aux caractéristiques techniques des produits de cette marque, et ce, même si la référence à ladite marque est cependant effacée des documents contractuels (Conseil d'Etat, 11 septembre 2006, Commune de SARAN, n° 257545)

Textes

Instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la fourniture de matériels informatiques - 31 mai 2005 - Réf. : 051C0025

Voir également

Accord sur les Marchés Publics (Annexe IV - Article VI.3)

Art. 6 du Code des Marchés Publics 2006 (les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type)

communiqué du 13 octobre 2004 - Marchés publics : la Commission examine des spécifications discriminatoires dans des marchés de fourniture d’ordinateurs dans quatre Etats membres

Art. 23-8 de la Directive 2004/18/CE du parlement européen et du conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

Art. 13 (3°) du décret 84-74 du 26 Janvier 1984 modifié fixant le statut de la normalisation

Jurisprudence

Conseil d’État, 10 février 2016, n° 382148, Société SMC2 - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Mention d'un procédé de fabrication dans un CCTP. Un procédé de fixation de la couverture d'un justifié par l'objet même du marché ne méconnait pas les dispositions du IV de l'article 6 du code des marchés publics (CMP), qui interdit la mention d'un procédé de fabrication particulier sauf, notamment, s'il est justifié par l'objet du marché, ni le principe d'égalité entre les candidats).

CAA Bordeaux, 14 février 2013, no 11BX01785, Sté Index Education / Université de Poitiers (Marché public d’informatique pour un logiciel. Respect des exigences du CCTP. Application des critères hiérarchisés de la valeur technique de l’offre et du prix. Solution devant s’appuyer sur le SGBD relationnel existant de marque Oracle ; un CCTP peut s’appuyer sur un logiciel de marque donnée même si la référence à une marque est interdite si le contexte le justifie) 

CAA Paris, 18 décembre 2012, no 11PA01006, SARL GETS (Matériel répondant à des caractéristiques techniques similaires à une marque donnée. Application d’un délai raisonnable, pour un marché lancé avant l’application du décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011).

TA de LILLE, 2 octobre 2008, no 0806154, Société DELL c/ Département du Pas-de-Calais (En imposant aux candidats de proposer deux constructeurs distincts de matériel informatique le pouvoir adjudicateur a empêché les constructeurs et les assembleurs de présenter à titre individuel une offre conforme aux exigences du cahier des charges, seuls les distributeurs pouvant proposer deux produits de constructeurs distincts. Avis de marché et rubriques concernant les options et le lieu d’exécution du marché. Référence à une marque de processeur sans justification).

CAA Nancy, 12 octobre 2006, société INTER DECOR, no 01NC00226 (Notion de fournitures et mention « ou équivalent » figurant au marché. Refus du règlement des prestations par la maître d'ouvrage)

Conseil d'Etat, 11 septembre 2006, n° 257545, Commune de SARAN (Référence à une spécification technique relative à un produit d’une marque de produit déterminée et aux normes et aux caractéristiques techniques des produits de cette marque, sans que cette marque soit citée) 

TA Strasbourg, 24 juillet 2001, Préfet Bas-Rhin c/ Département du Bas‑Rhin, Société SMAC ACIEROÏD (mention "ou équivalent")

CJCE, ord., 3 déc. 2001, Bent Mousten Vestergaard c/ Spottrup Boligselskab, n° C-59/00 (Nécessité de préciser la mention "ou équivalent")

Cour européenne de justice, 25 janvier 1995, affaire C-359/93, Commission des Communautés Européennes c/ Royaume des Pays-Bas (Utilisation de la marque Unix)

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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