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conseil d'état

TA Lille, 16 mars 2011, n° 1101226, Société Fornells

Si les délais de remise des offres sont bien encadrés dans les procédures formalisées il n’en est pas de même pour les marchés à procédure adaptée (MAPA).  Dans les MAPA les modalités, si elles sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur, restent néanmoins dépendantes « de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ». En fixant à 16 jours un délai de remise des offres dans un marché présentant des contraintes significatives la commune du Touquet Paris Plage n’a pas assuré le respect des principes fixés par l’article 1er du code des marchés publics.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000024081926&fastReqId=1999754668&fastPos=1

La commune du Touquet Paris Plage avait lancé un marché à procédure adaptée pour l’aménagement d’un Parc Equestre. L’avis d’appel public à la concurrence (AAPC) a été publié au BOAMP le 14 janvier 2011,

La SOCIETE FORNELLS s’est vue notifier le 17 février 2011 le rejet de son offre pour l’attribution du lot n° 11 « lices PVC » et a demandé au Tribunal de suspendre la procédure de passation de ce lot et d’annuler tous les actes pris pour sa dévolution.

Dans un contentieux analogue le Conseil d’Etat s’était déjà prononcé en 2005 sur les règles de passation des marchés à procédures adaptées

Dans un marché ayant pour objet la programmation de l’implantation d’une antenne du musée du Louvre à Lens (Louvre 2). Ce marché était d’un montant prévisionnel de 35 000 euros et avait l’objet d’une publicité insuffisante (Conseil d'Etat, 7 Octobre 2005, n°278732, Région Nord-Pas-De-Calais).

Dans sa décision le Conseil d’Etat avait précisé que « Si la personne responsable du marché est libre, lorsqu’elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux précités qui s’imposent à elle ».

Rappel des articles 1er et 28 du code des marchés publics

Après avoir rappelé les dispositions de

  • l’article 1er du code des marchés publics selon lesquels les marchés publics  « respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures »,
  • l’article 28 du code des marchés publics selon lesquelles « les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ».

Le juge administratif précise la notion de délai raisonnable de remise des offres

« Considérant que si les dispositions du code des marchés publics ne fixent pas le délai devant être laissé aux opérateurs économiques pour présenter une offre dans une procédure adaptée, celui-ci doit être suffisant, au regard notamment du montant du marché envisagé, de l’urgence à le conclure, de la nature des prestations, de la facilité d’accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d’une visite des lieux et de l’importance des pièces exigées des candidats, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures énoncés par l’article 1er du code des marchés publics, applicables à tous les marchés publics quelle que soit leur procédure de passation »

Et applique le considérant aux circonstances du marché

Dans les circonstances de l’espèce :

  • l’AAPC, a été publié le 13 janvier 2011 sur le site Internet de la commune et le 14 janvier 2011 au BOAMP, et a fixé la date de remise des offres au 1er février à 14h00 ;
  • la visite des lieux était nécessaire pour déterminer la nature du produit à proposer et elle était d’ailleurs rendue obligatoire par le règlement de consultation ;
  • si le DCE était accessible par téléchargement sur la plateforme de dématérialisation de la commune les plans sur support informatique n’étaient transmis que sur demande des candidats ; la SOCIETE FORNELLS a demandé ces plans par un message électronique du 17 janvier 2011, elle soutient sans être contestée n’en avoir jamais reçu communication ;
  • le montant estimé du lot concerné était de l’ordre de 60 000 euros HT ;
  • la commune n’établit ni même n’allègue aucune urgence pouvant justifier une restriction du délai de passation du marché envisagé.

Le juge administratif en déduit que « compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la SOCIETE FORNELLS est fondée à soutenir que le délai laissé aux opérateurs économiques intéressés pour soumissionner à l’attribution du lot n° 11 était insuffisant pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures énoncés par l’article 1er du code des marchés publics ».

Il annule la procédure de passation du lot concerné.

Conclusion

Dans cette affaire le délai de remise des offres était relativement court (16 jours), ce délai pouvant cependant être raisonnable dans les contrats ne présentant pas de difficultés particulières pour y répondre.

Ici le juge sanctionne les particularités de la consultation et notamment :

La visite des lieux était rendue obligatoire par le règlement de consultation

Rappelons que certaines procédures formalisées (comme l’appel d’offres ouvert visé à l’article 57 du code des marchés publics) prévoient des prolongations de délais « Lorsque les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite sur les lieux d’exécution du marché ou après consultation sur place de documents complémentaires ».

Le code des marchés publics ne mentionne expressément que les visites obligatoires des lieux d’exécution du marché et pas les visites facultatives. Ces visites ont pour effet de prolonger les délais minimaux mentionnés pour les procédures concernées.

Ces prolongations de délais sont logiques vu que les visites ne sont, en principe, prévues que pour des marchés présentant des difficultés particulières pour établir son offre ou pour l’exécution du marché.

Conseil :

Si le pouvoir adjudicateur prévoit des visites des lieux d’exécution du marché, il a intérêt à :

  • le mentionner dès l’AAPC tout en les rappelant dans le règlement de la consultation,
  • si la visite est obligatoire, faire signer un PV de visite qui sera à fournir avec la réponse au marché public,
  • prolonger le délai de remise des offres en conséquence afin de tenir compte de cette contrainte supplémentaire.

L’absence de transmission de pièces importantes du DCE au candidat tels que les plans sur support informatique.

Dans le cas d’espèce la commune du Touquet Paris Plage a pris un risque non négligeable en n’utilisant pas un procédé fiable de transmission et sans s’assurer de la traçabilité.

En principe, les plateformes de dématérialisation permettent d’assurer la traçabilité des échanges. Dans le cas présent il semble que ce ne soit pas le procédé qui a été utilisé par la commune.

On peut également s’interroger sur le manque de précautions du pouvoir adjudicateur concernant la mise à disposition des plans ; en effet, ces derniers n’étaient transmis

  • que sur demande des candidats, et on n’en voit pas la justification dans un tel cas,
  • que sur support informatique ce qui ne constitue pas une contrainte pour transmettre ces documents dans le dossier de consultation des entreprises  dès le départ. .

Conseil :

Sauf dans des cas particuliers, il est conseillé de fournir dès la fourniture du dossier de consultation des entreprises, l’ensemble des pièces constituant le dossier de consultation des entreprises.

Le montant du marché et l'absence d'urgence

Enfin, associés aux éléments précédents, un montant estimé du lot l’ordre de 60 000 euros HT (le montant prévisionnel était de 35 000 euros dans la jurisprudence « Louvre 2 » précitée) et l’absence d’urgence justifiant une restriction du délai de passation du marché envisagé, concourent à assoir la décision du juge pour annuler la procédure de passation du marché.

TA Lille, 16 mars 2011, n° 1101226, Société Fornells

Jurisprudence

Conseil d’Etat, 18 septembre 2015, n° 380821, Société Axcess, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (En procédure adaptée le pouvoir adjudicateur peut se réserver la possibilité de négocier. Si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier négocier dans le cadre d'une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure. Il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu'il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s'il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d'en informer l'ensemble des candidats)

TA Toulouse, 23 novembre 2010, n° 1004555, Société FM projet (En MAPA, obligation d’annoncer la négociation dans les documents de la consultation et de négocier conformément aux dispositions prévues par le règlement de la consultation. Si une offre apparait être anormalement basse l’acheteur doit s’assurer qu’elle est réaliste)

Actualités

Les marchés à procédure adaptée (Article 28 du CMP) - Fiche technique de la DAJ - 30 octobre 2012

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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