Marchés publics > Pratiques à éviter > Forme du prix

Forme du prix basée sur l'heure/homme ou la journée/homme

Cette pratique est courante en informatique, notamment dans les accords-cadres à bons de commande pour des prestations de services, lorsque l'objet n'est pas suffisamment défini, que la forme du prix repose sur l'heure/homme ou la journée/homme, que les employés du titulaire reçoivent leurs instructions directement de l'acheteur, ou que certaines personnes sont mises à disposition sans cadre de prestation définie.

L'alerte de la CSMI sur les prix horaires ou journaliers

L'ancienne Commission spécialisée des marchés d'informatique (CSMI) avait rappelé que « des coûts horaires ou des coûts de journées ne sauraient constituer un prix de marché et qu'il convenait donc de définir des unités d'œuvre représentatives de la prestation à réaliser ».

Cette position est reprise par le guide pratique « Prix dans les marchés publics » de la DAJ/OECP (version 2023). Le guide précise que le prix de l'heure de main-d'œuvre ne permet pas de fixer le prix d'une prestation de service donnée : pour effectuer une même prestation, deux entreprises peuvent utiliser un nombre d'heures différent. L'entreprise dont le prix horaire est le moins élevé n'est donc pas nécessairement la moins coûteuse.

Le risque pénal est le prêt de main-d'œuvre illicite et marchandage

Le Code du travail interdit le prêt de main-d'œuvre à but lucratif et le marchandage.

Le prêt de main-d'œuvre illicite (article L8241-1 du Code du travail).

Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite, sauf exceptions légales (travail temporaire, groupements d'employeurs, etc.). Une opération n'est pas lucrative si l'entreprise prêteuse ne facture que les salaires, charges sociales et frais professionnels, sans marge.

Le marchandage (article L8231-1 du Code du travail).

Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d'éluder l'application de dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles, est interdite.

Les sanctions encourues (articles L8234-1 et L8243-1 du Code du travail).

Les personnes physiques encourent jusqu'à 2 ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende, portés à 5 ans et 75 000 € en cas de pluralité de victimes ou de vulnérabilité, et à 10 ans et 100 000 € en bande organisée. Les personnes morales encourent le quintuple de ces amendes. La juridiction peut également prononcer l'interdiction de sous-traiter de la main-d'œuvre pour une durée de 2 à 10 ans.

L'interdiction de soumissionner.

La condamnation pour prêt illicite de main-d'œuvre ou marchandage figure au nombre des interdictions de soumissionner à l'attribution de marchés publics (article L2141-1 du CCP).

Le critère du lien de subordination

Dans un marché public, le prix payé au titulaire a intérêt à être forfaitaire, car la rémunération au temps passé caractérise un contrat de travail. Le principal risque à éviter est que les employés du titulaire soient placés directement sous les ordres de l'acheteur. Les employés du titulaire ne doivent pas être sous le contrôle hiérarchique de l'acheteur public, sous peine d'engager la responsabilité de ce dernier. Il faut veiller à ce que ne s'établisse aucun lien de subordination entre les employés du prestataire et la personne publique.

Les indices retenus par le juge pour qualifier un prêt illicite sont notamment :

• l'absence de savoir-faire propre du prestataire,
• l'absence de moyens matériels mis à disposition par le titulaire,
• le fait que les salariés reçoivent leurs instructions directement de l'acheteur,
• ou encore l'intégration durable des personnels dans les équipes de l'administration.

La solution réside dans les unités d'œuvre (UO)

Une unité d'oeuvre décrit une prestation pour un prix forfaitaire en fonction du niveau de complexité. Cette notion, bien que non définie dans le Code de la commande publique, est couramment utilisée dans les accords-cadres à bons de commande pour des prestations intellectuelles informatiques.

L'acheteur peut décrire les unités d'œuvre dans le CCTP en introduisant des niveaux de complexité (simple, moyen, complexe). Les prestations concernées incluent typiquement les études, la rédaction de spécifications, les diagnostics, les audits, le conseil en organisation, le pilotage de projets, la maintenance applicative (TMA) préventive, corrective et évolutive, etc.

Cette structuration permet de rémunérer des résultats plutôt que du temps passé, ce qui sécurise juridiquement le marché tout en garantissant une meilleure maîtrise budgétaire pour l'acheteur.

Rappel historique

La circulaire du 2 mal 1988 relative au recours aux Sociétés de Services et d'Ingénierie Informatique (SSII) disposait déjà que « le recours aux SSII. ne doit cependant en aucun cas devenir le moyen de disposer durablement de personnels extérieurs à l'administration pour des tâches ressortissant à ses missions normales ». Ce principe demeure pleinement applicable.

Textes

Articles L8231-1 et L8241-1 du Code du travail (marchandage et prêt de main-d'œuvre illicite)

Articles L8234-1 à L8234-3 et L8243-1 à L8243-3 du Code du travail (sanctions pénales)

Article L2141-1 du Code de la commande publique (interdiction de soumissionner)

Télécharger le guide pratique  « Le prix dans les marchés publics » 2023 OECP.

Voir également

prix, forme du prix, prix unitaire, prix forfaitaire, unité d'oeuvre, DQE, BPU, DPGF