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TA de MONTPELLIER, 28 septembre 2006, Société PHILIP FRERES c/ département du Gard, n° 0605115

Les  sous-critères de sélection des offres ne constituent pas des critères au sens de l'article 53 du code des marchés publics et n'ont pas à figurer explicitement dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

Vu la requête, enregistrée le 12 septembre 2006, présentée pour la SOCIETE PHILIP FRERES, dont le siège est PAE L'Institut Les Pinèdes à St Mathieu de Tréviers (34270), représentée par son gérant en exercice, par la SCP d'avocats Juris Publica ; la SOCIETE PHILIP FRERES demande au tribunal :

- d'enjoindre au département du Gard de différer la signature du marché public de travaux afférents aux travaux forestiers sur le site de Méjannes-le-Clap (lots 1 et 5);

- d'annuler la procédure relative au marché et d'enjoindre au département du Gard de relancer la procédure ;

- d'annuler le contrat à intervenir, en cas de notification ;

- de condamner le département du Gard à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article L761.-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que le rejet de son offre émane d'une autorité incompétente ; que l'article 53 du code des marchés public a été méconnu du fait de l'absence de pondération des critères de choix de l'offre ; qu'il y a erreur manifeste d'appréciation pour les notes attribuées en matière de prix et de valeur technique ;

Vu le mémoire, enregistré le 21 septembre 2006, présenté pour l'office National des Forêts, qui s'en remet à la sagesse du tribunal ;

Il soutient que les critères de pondération figuraient dans le règlement de consultation ; l’ONF ne perçoit pas de subventions publiques faussant la concurrence ;

Vu le mémoire, enregistré le 25 septembre 2006. présenté pour le département du Gard, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la requérante à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l'article L761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que les conclusions dirigées contre le contrat à intervenir et contre le lot 5 sont irrecevables ; que le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de la notification du rejet de l'offre manque en droit et en fait ; qu'il n'y avait pas de sous-critères ; qu'aucun texte n'impose la pondération de sous-critères ; que le moyen tiré d'une erreur manifeste d'appréciation est inopérant ;

Vu le mémoire, enregistré le 27 septembre 2006, présenté pour la SOCIETE PHILIP FRERES qui conclut à l’annulation de la procédure relative au marché (lot n° l), à l'injonction au département du Gard de relancer la procédure et à la condamnation du département du Gard à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article L761-1 du code de justice administrative ;

Vu la décision en date du 1er septembre 2006 par laquelle le président du tribunal a désigné M. Vivens, vice-président, comme juge des référés ;

Vu l'ordonnance en date du 13 septembre 2006 enjoignant au département du Gard de différer la signature du marché ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir au cours de l'audience publique du 27 septembre 2006. présenté son rapport et entendu :

- les observations orales de Me Bourgois, représentant la SOCIETE PHILIP FRERES ;

- les observations orales de Me Banel. représentant le département du Gard ;

Considérant qu'aux termes de l'article L.551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics... et des conventions de délégation de service public. Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l'Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. Sauf si la demande porte sur des marchés ou contrats passés par l'Etat, elle peut également être présentée par celui-ci lorsque la Commission des communautés européennes lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation claire et manifeste des obligations de publicité et de mise en concurrence d'origine communautaire ou résultant de l'accord sur l'Espace économique européen, a été commise. Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. » ;

Considérant que, dans le dernier état de ses conclusions, la SOCIETE PHILIP FRERES demande seulement l'annulation de la procédure relative au lot n° 1 du marché litigieux, pour lequel elle était candidate, et que la commission d'appel d'offres a décidé d'attribuer à l'office national des forêts (ONF ) ;

Considérant que le moyen tiré de ce que le signataire de la correspondance indiquant à la requérante les motifs du rejet de son offre n'aurait pas compétence à ce faire est inopérant dans le cadre de la présente instance ; qu'il n'appartient pas davantage au juge des référés, compte tenu de l'office qui lui est conféré par les dispositions précitées, de se prononcer sur les mérites comparés des offres des candidats ;

Considérant qu'aux termes de l'article 53-11 du code des marchés publics applicable à l'espèce : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l'environnement, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations... Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés. » : que l'avis d'appel public à la concurrence et le règlement de consultation indiquaient comme critères et pondération : « - valeur technique, 60% jugée sur la base du mémoire technique ; -prix des prestations, 40% » ; que le règlement de consultation précisait ainsi le contenu du mémoire technique exigé : « -un mémoire justificatif des dispositions que chaque candidat se propose d'adopter pour l'exécution des travaux le concernant. Ce document comprendra toutes justifications et observations de l'entreprise concernant son mode opératoire pour chaque opération. -La note de synthèse valeur technique (moyens humains, matériel et certification ISO ou Qualipaysage) ; que pour apprécier la valeur technique des offres des candidats, la commission d'appel d'offres a décomposé la note afférente en trois éléments :

• « moyens mis en œuvre, mode opératoire et adéquation de la réponse pour chaque opération de travaux, sur 4 points ;

• disposition sur la sécurité, sur 1 point ;

• certification de qualité (TSO,Qualipaysage,...) sur 1 point ; »

Considérant que ces éléments d'appréciation, qui ne constituent pas des critères au sens de l'article 53-11 précité, n'avaient pas à figurer explicitement dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ; que le mémoire technique permettait aux candidats de fournir l'ensemble des indications correspondantes ; que ces trois éléments se rattachent à la valeur technique de l'offre ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la procédure suivie par la commission d'appel d'offres révélerait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

Considérant que la requérante, partie perdante dans la présente instance, ne peut prétendre au bénéfice des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de la condamner à verser, à ce titre, au département du Gard la somme de 1.000 euros ;

ORDONNE

Article 1er : La requête de la SOCIETE PHILIP FRERES est rejetée.

Article 2 : La SOCIETE PHILIP FRERES est condamnée à verser au département du Gard la somme de 1.000 euros au titre de l'article 1. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE PHILIP FRERES et au département du Gard et à l’ONF.

Voir également :

critères, critères de sélection des candidatures, dossier de candidature,

capacités techniques, capacités financières, capacités professionnelles,

critères de choix des offres, offres, pondération des critères de sélection des candidatures ou de choix des offres, information des candidats dans les procédures adaptées

système de qualification d’opérateurs économiques

Clauses sensibles dans les marchés publics d'informatique

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Présentation des offres

Article 48 [Présentation des offres, acte d'engagement, sous-traitance, PME]

Article 49 [Échantillon, maquette, prototype, devis descriptif et estimatif détaillé]

Article 50 [Variante et offre de base]

Examen des offres

Article 53 [Attribution des marchés]

Article 54 [Sélection des offres au moyen d’enchères électroniques]

Article 55 [Offre anormalement basse]

 

Chapitre  VI – Dispositions particulières relatives aux offres [Opérateurs de réseaux]

Article 157 [Opérateurs de réseaux, sélection des offres, variante]

Article 158 [Opérateurs de réseaux, article 54]

Article 159 [Opérateurs de réseaux, sélection des offres, origine des produits, offres équivalente]

Textes

Loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale (extraits). Loi modifiant l'article 58 du Code des Marchés Publics en insérant un critère supplémentaire aux Critères de choix des offres et classement des offres.

Jurisprudence

Jurisprudence communautaire

CJCE, 24 novembre. 2005, affaire C-331/04, ATI EAC

CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, affaire 31/87 (Critères à caractère social. La vérification de l’aptitude des entrepreneurs à exécuter les travaux à adjuger et l’attribution du marché sont deux opérations différentes dans le cadre de la passation d’un marché public)

Jurisprudence nationale :

CAA Bordeaux, 12 octobre 2007, 07BX01819, Région Réunion c/ Préfet de la Réunion (La pondération de sous-critères ayant la qualité de véritables critères doit être annoncée dès l’avis d'appel public à la concurrence)

CE, 6 avril 2007, n° 298584, Département de l'Isère (Le choix du prix comme seul critère d'attribution des offres n’est pas discrétionnaire)

CE, 29 décembre 2006, n° 273783, Société Bertele SNC c/ Commune de LENS (Un règlement de consultation qui retient comme premier critère d’attribution des offres la qualification professionnelle des entreprises est illégal)

CE, 20 octobre 2006, n° 287198, Communauté d'agglomération Salon-Etang de Berre-Durance (Critères de sélection des offres dans l'avis d'appel public à la concurrence. Ils ne peuvent ensuite être modifiés sans porter atteinte au principe de la transparence des procédures et d'égal accès des candidats aux délégations de service public)

TA de MONTPELLIER, 28 septembre 2006, Société PHILIP FRERES c/ département du Gard, n° 0605115 (Les  sous-critères de sélection des offres ne constituent pas des critères au sens de l'article 53 du code des marchés publics et n'ont pas à figurer explicitement dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation)

CE, 28 avril 2006, 286443, Société Abraham Bâtiment Travaux Publics SABTP (Pouvoirs de contrôle du juge dans le cas d’un référé pré-contractuel. Le juge des référés pré-contractuel peut contrôler les motifs de la décision d’une commission d’appel d’offres)

CE, 28 avril 2006, 280197, Commune de Toulouse (Le prix ne peut être le seul critère d'attribution d'un marché. D'autre part, un critère, s'il peut être retenu eu égard à l'objet du marché, s'il occupe une place prépondérante, doit être explicité au niveau des attentes de la personne publique)

CE, 30 janvier 2009, n° 290236, Agence nationale pour l'emploi (ANPE ) c/ PACTE (Tous les contrats entrant dans le champ d'application du code des marchés publics sont soumis aux dispositions générales de l'article 1er du code, malgré leurs spécificités. Il en est ainsi notamment pour les marchés de service passés selon la procédure de l'article 30 du code des marchés publics. Les pouvoirs adjudicateurs doivent fournir une « information appropriée » aux candidats. "Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors également porter sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné"). 

CAA Versailles, 6 décembre 2005, n°03VE04081, Association Pacte (Pour un marché soumis aux dispositions de l’article 30 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001 méconnaît le principe de transparence énoncé par l’article 1er du code des marchés publics, la personne publique qui « n’a pas, dès l’engagement de la procédure, porté à la connaissance des candidats, notamment dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les cahiers des charges, les critères d’attribution des habilitations, selon des modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant des marchés qu’elle se proposait de conclure »)

CE, 7 octobre 2005, 276867, Communauté Urbaine Marseille Provence Métropole (pondération)

CAA Bordeaux, 19 juillet 2005, 01BX02528, Office public d’aménagement et de construction de la Communauté urbaine de Bordeaux Aquitanis (L'examen des candidatures doit se limiter aux compétences, références et moyens des candidats)

CE, 29 juin 2005, 267992, Commune de la Seyne-sur-mer  (pondération)

CAA Bordeaux, 24 mai 2005, 02BX00318, Communauté intercommunale des villes solidaires (pour la sélection des candidatures, un prestataire peut, afin d'établir qu'il satisfait aux conditions économiques, financières et techniques de participation à une procédure d'appel d'offres en vue de conclure un marché public de services, faire état des capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qu'il entretient avec elles)

CAA Nancy, 12 mai 2005, 01NC00913, Département de la Moselle (La commission d'appel d'offres peut tenir compte notamment des difficultés rencontrées avec un candidat pour exécuter un précédent marché pour éliminer le candidat ; cependant elle est tenue de procéder à l’ouverture de la première enveloppe intérieure)

CAA Douai, 31 mars 2005, 02DA00889, Société Thermotique SA (cas d'un affermage - un critère doit être justifié par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution)

Conseil d’Etat, 7 mars 2005, 274286, Communauté urbaine de Lyon (Porte atteinte aux conditions de mise en concurrence entre les candidats un avis d’appel public combinant l’interdiction de produire toute référence professionnelle sans la justifier par l’objet du marché avec des critères de sélection fondés d’une part sur l’expérience des candidats et d’autre part sur la réalisation de publications - cas des avocats).

CAA Paris, 20 juillet 2004, 03PA01986, Société Sita Ile-de-France (en départageant les offres des entreprises en fonction de ce critère additionnel, non prévu par le règlement de consultation et ne figurant dans aucun document du marché, la commission d'appel d'offres porte atteinte à l'égalité entre les entreprises soumissionnaires et commet une erreur de droit)

CAA Lyon, 30 décembre 2003, Commune d’Izernore, n° 00LY02619 (a valeur des offres doit être appréciée au regard de l’ensemble des critères énoncés dans le règlement de consultation des entreprises)

CE, 25 juillet 2001, Commune de Gravelines, n°229666 (critère additionnel, sans rapport avec l'objet du contrat ou avec ses conditions d'exécution, de sélection relatif aux propositions faites par les soumissionnaires en matière de création d'emplois, d'insertion et de formation)