Diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique : publication du décret n° 2018-1225

27 décembre 2018

Le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 porte sur diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique : expérimentation pour les achats innovants, révision de prix des marchés publics, montant des avances, retenue de garantie dans les marchés publics et dématérialisation de la commande publique. Il modifie aussi le code de la commande publique.

 

L’expérimentation en matière d’achats innovants

Le décret introduit des dispositions relatives à l’expérimentation en matière d’achats innovants.

Une expérimentation limitée à 3 ans pour les seuls marchés publics

La facilité accordée par le texte ne s'applique :

• qu'à titre expérimental,
• que pour une période de trois ans à compter de l’entrée en vigueur décret précité,
• pour les acheteurs soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015 y compris pour les marchés publics de défense ou de sécurité (MDS).

Selon la procédure de marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables

La procédure dérogatoire utilisable est celle du marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants.

Pour des prestations innovantes estimées à moins de 100 000 euros HT

Sont éligibles les achats portant sur des travaux, fournitures ou services innovants répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes.

Le caractère innovant est défini au II de l’article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ou à l’article 81 du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 pour les MDS.

En effet ces deux textes définissent ce qu'il faut entendre par « innovant ».

Au sens du II de l’article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016

Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise

Au sens de l’article 81 du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 pour les MDS

Sont innovants, au sens du présent article, les fournitures, services ou travaux nouveaux ou sensiblement améliorés qui répondent à un besoin qui ne peut être satisfait par des fournitures, services ou travaux déjà disponibles sur le marché. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise.

Le vocabulaire de l'innovation (liste de termes, expressions et définitions adoptés) - NOR: CTNR1832364K publié au JORF n°0283 du 7 décembre 2018 définit les termes communs relatifs à l'innovation et notamment : innovation continue, innovation de rupture, innovation incrémentale, innovation inversée, innovation ouverte, innovation par la demande, innovation par l’offre.

Une mesure qui ne devait concerner initialement que les PME

Dans son document "Les 11 mesures du Gouvernement pour la commande publique - Octobre 2018" cette mesure ne devait concerner que les PME, le texte exonère la mise en concurrence pour les achats innovants, sans la réserver aux seules PME. Ainsi toutes les entreprises sont susceptibles d'être concernées.

Les acheteurs doivent faire une déclaration auprès de l’OECP

Les acheteurs qui concluent un tel marché public sont tenus d'en faire la déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique (OECP) selon les modalités fixées par l'arrêté du 26 décembre 2018 relatif à la déclaration des achats innovants.

Pour satisfaire à l’obligation de déclaration, l’acheteur doit apposer la mention « procédure expérimentale innovation » dans la rubrique « Commentaires » du modèle annexé à l’arrêté du 21 juillet 2011 relatif au recensement économique de l'achat public.

Les modifications du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Le décret apporte des modifications au décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Obligation de révision des prix pour des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques

L'article 18 du décret n° 2016-360 est complété par une disposition supplémentaire obligeant l'acheteur à conclure un marché public à prix révisable « dans le cas où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations. Tel est notamment le cas des marchés publics ayant pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires.».

Cette nouvelle disposition est également insérée à l'article R2112-13 du code de la commande publique.

Marchés publics dont l'estimation est > 25 000 euros HT et faisant l'objet d'un AAC

L’article 39 du décret n° 2016-360 est modifié en restreignant l'obligation de mise à disposition des documents de la consultation aux seuls marchés publics :

• qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros hors taxes,
• et dont la procédure donne lieu à la publication d’un avis d’appel à la concurrence.

Documents de la consultation trop volumineux pour être téléchargés depuis le profil d’acheteur

Le même article 39 du décret n° 2016-360 prévoit le sort des documents de la consultation trop volumineux pour être téléchargés depuis le profil d’acheteur. L’acheteur doit indiquer  « dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt les moyens électroniques par lesquels ces documents peuvent être obtenus gratuitement. ».

Régularisation d'une candidature qui n'a pas été transmise par voie électronique - Régularisation des offres papier

L'article 55 prévoit désormais que l'acheteur peut régulariser une candidature qui n'a pas été transmise par voie électronique telle que prévue par le I de l’article 41.

Exécution financière des marchés de l’Etat pour les PME

Taux de l’avance porté de 5% à 20%

L'article 110 modifie le taux de l’avance qui est porté de 5% à 20 % lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une PME au sens de l’article 57.

Taux maximal de la retenue de garantie passe de 5% à 3%

L'article 122 réduit le taux maximal de la retenue de garantie qui passe de 5% à 3% pour les marchés passés par l’Etat avec une PME au sens de l’article 57.

Les modifications du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés de défense et de sécurité

Taux de l’avance porté de 10% à 20% pour les PME ou artisans

Pour les marchés de défense et de sécurité soumis au décret n°2016-361 le taux de l'avance est porté de 10 % à 20 % lorsque le bénéficiaire de l’avance est une petite ou moyenne entreprise ou un artisan au sens de l’article 51 du décret MDS.

Les modifications du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

Une disposition introduit la signature électronique dans les contrats de concession. Ces contrats peuvent être signés électroniquement, selon les modalités fixées par un arrêté du ministre chargé de l’économie.

Les modifications du code de la commande publique (CCP)

Pour la dématérialisation outre la modification de l'article 39 du décret n° 2016-360, le décret modifie les articles R2132-2 et R2132-5 du Code de la commande publique.

Les modifications du code de la commande publique :

• prix révisable (Article R2112-13),
• avis de marché pour les procédures adaptées de l'Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics et son modèle (Article R2131-12),
• dématérialisation et mise à disposition des documents de la consultation sur le profil d’acheteur. Marchés qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros hors taxe (Article R2132-2),
• documents de la consultation trop volumineux pour être téléchargés (Article R2132-5),
• marchés de maîtrise d’œuvre : Procédures applicables aux acheteurs soumis au livre IV. Ajout d'un 5°. (Article R2172-2),
• marchés publics passés par l’Etat et augmentation du taux de l’avance qui est porté à 20 % lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une petite et moyenne entreprise (Article R2191-7),
• marchés publics conclus par l’Etat et une petite et moyenne entreprise le taux de la retenue de garantie diminue (3 %) (Article R2191-33).
• avances dans les marchés de défense ou de sécurité le taux passe de 10 % à 20 % (Article R2391-4).

Entrée en vigueur

Le décret s'applique aux marchés publics ou aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de sa date d'entrée en vigueur. Sauf pour les dispositions relatives à la régularisation des candidatures remises en méconnaissance de l'obligation de dématérialisation qui s'appliquent aux procédures de passation de marchés publics en cours. 

Textes

Code de la commande publique

Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 modifiée relative aux marchés publics

Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 modifiée relative aux contrats de concession

Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 modifié relatif aux marchés publics

Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 modifié relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité

Recommandation 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises

Actualités

Publication du modèle d’avis pour la passation des procédures adaptées répondant à un besoin d’une valeur estimée entre 90 000 € HT et les seuils de procédure formalisée (Arrêté fixant le modèle d'avis standard qui deviendra obligatoire à partir du 1er janvier 2022 pour les marchés à procédure adaptée répondant à un besoin compris entre 90 000 € hors taxes et les seuils de procédure formalisée. Il est pris en application du 2° de l'article R2131-12 du code de la commande publique et Il constitue l’annexe 22 du code de la commande publique. - 21 février 2020.

Seuil porté à 40.000 euros pour le gré à gré et avances augmentées pour les PME. - 20 décembre 2019.

Publication du Guide pratique « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » DAJ/OECP - Version 1 de juin 2019. - 7 juillet 2019.

Publication du Guide pratique de l’achat public innovant - DAJ/OECP - Version 1 de mai 2019. - 15 juin 2019. 

Code de la commande publique : Publication des annexes du CCP et d'un décret modificatif (Seize arrêtés et cinq avis constituant les annexes du code de la commande publique ont été publiés au JORF du 31 mars 2019. Ces annexes sont entrées en vigueur le 1er avril 2019 en même temps que le code de la commande publique (CCP). Le CCP a été modifié pour corriger des erreurs matérielles dans sa partie réglementaire via la publication du décret n° 2019-259 du 29 mars 2019). - 3 avril 2019

Présentation du code de la commande publique : Une fiche publiée par la DAJ de Bercy et deux tables de concordance - 27 décembre 2018.

Le Code de la commande publique (CCP) a été publié le 5 décembre 2018 au JORF. - 5 décembre 2018.

QE AN n° 10814, M. Olivier Falorni, 13/11/18 - Les acheteurs peuvent-ils demander la régularisation de l'ensemble des offres irrégulières ou inacceptables en amont de toute phase de négociation ou de dialogue, afin de pallier le risque d'inégalité de traitement entre les candidats ? Notion de modification des caractéristiques substantielles d'une offre.

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche DAJ 2019 - Guide de l'achat public innovant (MAJ 29/05/2019).