La retenue de garantie dans les marchés publics

La retenue de garantie est un mécanisme financier courant dans les marchés publics, mais entouré de nombreuses interrogations. Quel est son fondement juridique ? A combien s'élève le taux de prélèvement ? Quelles sont les modalités de remboursement ?

Définition et fondements juridiques

Au sens du le Code de la commande publique, « La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception ».

Le montant maximal autorisé distingue les PME des autres opérateurs. Les règles de prélèvement de la retenue sur les acomptes et le solde, sont fixées par le CCP qui encadre également les conditions de remboursement de la garantie après réception des prestations.

La mise en place d'une retenue de garantie faisant partie des garanties financières est conditionnée par l'existence d'un délai de garantie. Tous les CCAG prévoient un délai garantie sauf le CCAG-MOE.

Quant au cadre légal, dans les marchés publics Il est défini par le Code de la commande publique (CCP) au travers des articles R. 2191-32 à R. 2191-35 du code de la commande publique pour les marchés et des articles R. 2391-21 à R. 2391-24 pour les marchés de défense ou de sécurité.

Objet de la retenue de garantie

Article R2191-32

La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception.

Dans un marché public de travaux la retenue de garantie a pour seul objet de garantir contractuellement l’exécution des travaux pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l’ouvrage. La retenue de garantie ne couvre ainsi que les malfaçons constatées dans l’exécution des travaux (CAA Lyon, 8 mars 2018, n° 17LY01827, Société routière du Centre).

Délai de garantie : un incontournable prévu par les CCAG

Ainsi, la mise en place d'une retenue de garantie est conditionnée par l'existence d'un délai de garantie, prévu au contrat ou légalement. Ce délai est classiquement d'un an dans les marchés de travaux selon l'article 44.1 du CCAG-Travaux. Les autres CCAG, à l’exception du CCAG-MOE, prévoient également des délais de garantie variables selon le type de marché (FCS, TIC, MI, PI).

Le but de la retenue dans les marchés publics est de retenir des sommes par l’acheteur pendant la période où il peut encore formuler des réserves, jusqu'à expiration du délai de garantie contractuel. Elle vise donc à assurer la protection de l'acheteur public.

Cadre juridique

Ainsi, le cadre juridique strict fixé par le Code de la commande publique circonscrit l'usage de la retenue de garantie à sa seule finalité de couverture des réserves justifiées pendant le délai de garantie contractuel.

La retenue de garantie dans les marchés publics ne peut servir à d'autres motifs tels que récupérer l'avance versée au titulaire ou lui imputer des pénalités de retard. Elle ne couvre que la reprise des malfaçons ayant fait l'objet de réserves motivées.

Les acheteurs publics doivent donc utiliser ce mécanisme avec précaution, uniquement pour imputer les réserves fondées, et restituer les sommes dans les délais légaux. Les titulaires sont en droit d'exiger le respect des règles de prélèvement et de remboursement prévues par les textes.

Montant de la retenue de garantie

Article R2191-33

(Modifié par le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018, art. 12)

Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications en cours d’exécution.

Pour les marchés publics conclus par l’État et une petite et moyenne entreprise mentionnée à l’article R. 2151-13, ce taux est de 3 %.

L'article R. 2191-33 du Code de la commande publique fixe le taux maximal de la retenue de garantie à 5% du montant initial du marché augmenté des modifications par avenants. Ce plafond est ramené à 3% pour les marchés de l'État avec les PME.

Clause contractuelle à prévoir dans les documents particuliers du marché

La mise en place d'une retenue de garantie résulte d'une clause contractuelle prévue dans les documents particuliers du marché. Celle-ci doit respecter le cadre légal posé par le Code de la commande publique en termes de détermination du montant. Le taux maximal est de 5% (3% pour l'État avec les PME). Il s'agit de plafonds que l'acheteur peut réduire dans les documents particuliers.

Montant initial du marché et taux

Le "montant initial du marché" servant d'assiette est celui inscrit à l'acte d'engagement aux conditions économiques d'origine, donc hors actualisation ou révision des prix. Seuls les avenants viennent augmenter ce montant initial.

Les taux de 5% ou 3% s'appliquent sur chaque paiement effectué, sur les acomptes, les règlements partiels définitifs et le solde, à l'exception de l'avance initiale. Ils conduisent donc à un prélèvement fractionné de la retenue de garantie tout au long de l'exécution du marché.

Ainsi, le cadre juridique laisse une certaine marge de manœuvre aux acheteurs et aux titulaires pour adapter le montant de la retenue aux spécificités du marché, dans le respect des plafonds fixés par l'article du CCP.

L'acheteur public a intérêt à proportionner le taux et l'assiette de la retenue à l'étendue des obligations de garantie prévues au contrat et aux risques identifiés. Une retenue excessive pénaliserait les titulaires sans justification.

Les titulaires de marchés publics doivent quant à eux vérifier la correcte application des taux réglementaires et la prise en compte des seules prestations concernées par la garantie contractuelle.  

En définitive, cet article fixe un cadre juridique strict mais laisse une certaine marge de manœuvre aux parties pour adapter le montant de la retenue de garantie à chaque marché.

Prélèvement de la retenue de garantie

Article R2191-34

La retenue de garantie est prélevée par fractions sur les acomptes, les règlements partiels définitifs et le solde.

Dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités prévues à la sous-section 2 de la présente section.

Le deuxième alinéa n’est pas applicable aux personnes publiques titulaires d’un marché.

L'article R. 2191-34 du Code de la commande publique précise les modalités pratiques de prélèvement de la retenue de garantie dans le cadre de l'exécution d'un marché public.

Prélevement par fractions sur chaque paiement versé au titulaire

Il dispose que la retenue de garantie est prélevée par fractions sur chaque paiement versé au titulaire, à l'exception de l'avance initiale. Concrètement, la retenue s'applique sur les acomptes mensuels ou trimestriels, les éventuels règlements partiels définitifs correspondant à des phases d'exécution, et in fine sur le solde du marché.

Chaque versement au titulaire voit donc une fraction de la retenue déduite et conservée par l'acheteur public. Ce n'est qu'à l'achèvement complet du marché que la totalité de la retenue aura été prélevée.

Cette règle du prélèvement fractionné est logique dans la mesure où la retenue de garantie vise à couvrir les réserves formulées tout au long de l'exécution des prestations et pendant le délai de garantie. Elle doit donc être constituée progressivement jusqu'à atteindre le montant total prévu au contrat.

Mais pas de prélèvement sur l'avance

Seule l'avance forfaitaire versée en début d'exécution échappe à l'application de la retenue, car il ne s'agit pas d'un paiement au sens propre. L'avance est en effet remboursée par le titulaire au fur et à mesure du règlement des prestations. Elle a pour but de soutenir la trésorerie du démarrage, et non de rémunérer un service fait.

La mise en œuvre pratique de ce prélèvement fractionné nécessite une gestion rigoureuse de la part de l'acheteur. Chaque paiement doit clairement faire apparaître le montant de la retenue opérée, qui vient en déduction des sommes dues au titulaire.

Cas où le montant des sommes dues au titulaire serait insuffisant pour permettre le prélèvement

L'article prévoit également le cas où le montant des sommes dues au titulaire serait insuffisant pour permettre le prélèvement de la retenue de garantie. Tel peut être le cas si le marché comporte une part importante de prestations sous-traitées, réduisant d'autant l'assiette des paiements au titulaire principal (Rép. min. n° 22541, JO Sénat du 10 mai 2007).

Dans cette hypothèse, le titulaire doit obligatoirement constituer une garantie à première demande en remplacement de la retenue. Cette disposition vise à assurer dans tous les cas le respect de l'obligation de garantie pesant contractuellement sur le titulaire.

Ainsi, l'article R. 2191-34 organise le prélèvement concret de la retenue de garantie sur les sommes versées au titulaire, tout en prévoyant une solution de remplacement en cas d'insuffisance des paiements. Le respect de ces modalités de prélèvement conditionne la régularité de la retenue de garantie.

Remboursement de la retenue de garantie

Article R2191-35

Lorsque le marché prévoit une retenue de garantie, celle-ci est remboursée dans un délai de trente jours à compter de la date d’expiration du délai de garantie.

Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée dans un délai de trente jours après la date de leur levée.

L'article R. 2191-35 du Code de la commande publique encadre la restitution de la retenue de garantie en fin d'exécution du marché public. Il fixe le délai de remboursement et les cas où celui-ci peut être retardé.

Reversement de la retenue au titulaire dans un délai maximal de 30 jours

Le principe général est que la retenue de garantie doit être reversée au titulaire dans un délai maximal de 30 jours à compter de la fin du délai de garantie contractuel. Ce délai de garantie, usuellement d'un an dans les marchés de travaux, permet à l'acheteur de formuler des réserves sur des malfaçons apparues postérieurement à la réception.

Sauf exception en cas de réserves notifiées pendant le délai de garantie

Toutefois, l'article R. 2191-35 prévoit une exception si des réserves ont effectivement été notifiées au titulaire pendant le délai de garantie et sont encore en cours à l'issue de ce délai. Dans ce cas, le remboursement complet de la retenue de garantie est suspendu jusqu'à la levée de toutes les réserves.

Modalités de remboursement

Le remboursement intervient alors dans les 30 jours suivant la levée de la dernière réserve par le titulaire. Cette disposition vise à maintenir la pression sur le titulaire pour qu'il procède aux reprises nécessaires tant que des réserves subsistent, même au-delà du délai de garantie initial.

Le remboursement de la retenue de garantie relève de la seule décision de l'ordonnateur, à qui il appartient d'en informer le comptable assignataire. L'intervention du comptable se limite aux aspects de paiement.

Champ des couts concernés

En outre, seuls les coûts directement liés à la reprise des malfaçons ayant fait l'objet de réserves motivées peuvent être prélevés sur la retenue de garantie. A contrario, des frais comme les pénalités de retard ou les constats d'huissier ne sauraient venir en déduction des sommes à rembourser.

Ainsi, le cadre juridique vise à garantir au titulaire la restitution intégrale et rapide de la retenue de garantie, sous réserve de la reprise des réserves émises pendant le délai de garantie.  

Les titulaires de marchés publics doivent donc veiller à ce que le remboursement de la retenue de garantie intervienne au plus tard dans les 30 jours suivant la fin contractuelle de leur obligation de parfait achèvement. En cas de réserves, ils ont intérêt à procéder aux reprises nécessaires dans les meilleurs délais afin de déclencher le remboursement du solde.

Restitution de la retenue de garantie même en l'absence d'assurance décennale

Le maître d'ouvrage ne peut refuser de restituer ladite garantie si l'entrepreneur n'a pas, contrairement aux stipulations du marché, contracté d'assurance garantissant notamment sa responsabilité décennale. En effet, si l'entrepreneur n'a pas, contrairement aux stipulations du marché, contracté d'assurance garantissant notamment sa responsabilité décennale, la violation desdites stipulations ne saurait être regardée comme un manquement aux obligations que l'entrepreneur doit remplir pour obtenir, par application de l'article 326 du code des marchés publics, la restitution de la retenue de garantie. Par suite, le maître d'ouvrage ne peut refuser de restituer ladite garantie (CE, 2 juin 1989, n° 65631, Ville de Boissy-Saint-Leger).

Garantie à première demande et caution personnelle et solidaire

Dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités fixées à l'article R2191-36 du code de la commande publique.

Cette disposition n’est pas applicable aux organismes publics titulaires d’un marché.

La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire.

Voir également

garanties financières,

Code de la commande publique

Article R2191-32

Article R2191-33

Article R2191-34

Article R2191-35

Jurisprudence

CAA Bordeaux, 5 février 2009, n° 07BX02305, Société GATINEAU c/ Communauté de communes de la Haute Saintonge (Restitution de la retenue de garantie effectuée dans le cadre du marché de travaux de construction. Application des articles 41 et 44 du CCAG travaux. Réception des travaux et garantie contractuelle).