Marchés réservés aux travailleurs handicapés et défavorisés, aux ESS et aux opérateurs économiques exécutant les prestations en établissement pénitentiaire

Les marchés réservés font partie des marchés publics comportant des clauses spécifiques comme des clauses sociales et s'adressent à des catégories particulières comme des structures d'insertion ou autres formes d'entreprises. 

Marchés réservés au sens du Code de la commande publique

Le code de la commande publique distingue deux catégories de marchés réservés :

• les marchés réservés aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés (ESAT, SIAE, ...),
• les marchés réservés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire (ESS).

Il a été ajouté par la suite une autre catégorie via l'ordonnance n° 2022-1336 du 19 octobre 2022 relative aux droits sociaux des personnes détenues (Article 19).

Le texte prévoit un nouveau cas de réservation de marchés publics et de contrats de concession au bénéfice d'opérateurs économiques exécutant les prestations en établissement pénitentiaire. Le décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique fixe à 50 % la proportion minimale de personnes détenues devant être employées dans le cadre de ce nouveau dispositif.

Marchés réservés aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés

Les acheteurs peuvent réserver des marchés ou des lots à :

• des entreprises adaptées, à des établissements et services d’aide par le travail (ESAT) et à des structures équivalentes, lorsqu’ils emploient une proportion minimale de travailleurs handicapés qui ne peuvent pas exercer une activité professionnelle normale,
• des structures d’insertion par l’activité économique (SIAE) et à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient une proportion minimale de travailleurs défavorisés,
• des opérateurs économiques qui répondent aux conditions de l’article L2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l’article L2113-13 du code de la commande publique.

Marchés réservés regroupés sous un seul régime juridique depuis la loi ASAP

Depuis la publication de la loi d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP) un acheteur peut désormais réserver un même marché ou un même lot d'un marché à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions de l'article L2113-12 (Réservation de marchés aux travailleurs handicapés et défavorisés - Entreprises adaptées et établissements et services d’aide par le travail (ESAT)) et à ceux qui répondent aux conditions de l'article L2113-13 (Réservation de marchés aux structures d’insertion par l’activité économique (SIAE)).

Marchés réservés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire (ESS)

Les acheteurs peuvent réserver des marchés ou des lots qui portent exclusivement sur des services sociaux et autres services spécifiques dont la liste figure dans un avis annexé au code de la commande publique (avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques - NOR: ECOM1831822V (Annexe 3 du code de la commande publique), aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ou à des structures équivalentes, lorsqu’elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste.

Marchés réservés aux entreprises en milieu pénitentiaire employant des personnes détenues

Les acheteurs peuvent réserver des marchés ou des lots à des opérateurs économiques qui les exécutent dans le cadre des activités de production de biens et de services qu'ils réalisent en établissement pénitentiaire et qui font travailler à ce titre, dans les conditions prévues aux articles L412-10 à L412-18 du code pénitentiaire, des personnes détenues dans une proportion minimale fixée par voie réglementaire.

Cette disposition impacte le formulaire DC2 de déclaration du candidat individuel ou du membre de groupement et sa notice qui ont été mises à jour le 21 novembre 2023. Elle précise les preuves pouvant être demandées aux entreprises si celles-ci ne sont pas disponibles en libre accès.

Guide sur les aspects sociaux de la commande publique

Une nouvelle version du « Guide sur les aspects sociaux de la commande publique » qui prend en compte l’évolution de la réglementation issue de la réforme des marchés publics de 2016 a été publié en juillet 2018. Il regroupe en un seul document les guides précédents sur les aspects sociaux dans les marchés publics.

Ce guide il rassemble en un document unique les guides précédents sur les aspects sociaux dans les marchés publics, dans les partenariats public-privé et dans les marchés publics en lien avec l’emploi de personnes handicapées. Les guides précédents se divisaient en trois documents :

• Le guide « Les Clauses sociales dans les partenariats public-privé », OEAP – 2012 ;
• Le guide sur l’ouverture des marchés publics au handicap, OEAP – 2014 ;
• Le « Guide sur la commande publique et l’accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées », OEAP – Mise à jour en 2015 du guide de 2007.

Marchés réservés au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

(Source : Art. 20 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Considérant(s) de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

(36) L’emploi et le travail contribuent à l’insertion dans la société et constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous. Les ateliers protégés peuvent jouer un rôle considérable à cet égard. Cela vaut également pour d’autres entreprises sociales ayant pour objectif principal de soutenir l’intégration ou la réintégration sociale et professionnelle des personnes handicapées ou défavorisées telles que les chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés pour d’autres raisons. Toutefois, de tels ateliers ou entreprises pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors, il convient de prévoir que les États membres aient la possibilité de réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics ou de certains lots de ceux-ci à de tels ateliers ou entreprises ou d’en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés.

Marchés réservés au sens du code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Certains marchés ou certains lots d’un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail mentionnés aux articles L323-31 du code du travail et L344-2 du code de l’action sociale et des familles, ou à des structures équivalentes, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.

L’avis d’appel public à la concurrence fait mention de la présente disposition.

(Source : Art. 15 du Code des Marchés Publics 2006 [abrogé])

Les marchés réservés (Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics 2014)

L’article 15 du code permet aux acheteurs publics de réserver certains marchés ou certains lots d’un même marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail. Dans ce cas, l’exécution de ces marchés ou de ces lots doit être effectuée majoritairement par des personnes handicapées. L’avis de publicité doit mentionner le recours à cette réservation.

Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d’organiser, entre ces seuls organismes, une procédure de passation des marchés, qui sera fonction des seuils fixés à l’article 26 et respectera les modalités de publicité prévues à l’article 40.

(Source : Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics. Edition du 26 septembre 2014 [abrogé])

Actualités

Guide sur les aspects sociaux de la commande publique. Publication de la Version 3 - Juillet 2018 : 13 août 2018.

Plan détaillé du « Guide sur les aspects sociaux de la commande publique » - 2018

1. Socle commun de la pratique des clauses sociales dans la commande publique

1.1. Le plan national d’action pour l’achat public durable 2015-2020

1.2. Un cadre juridique clarifié

1.3. Quels objectifs, quels marchés, pour quels publics ?

1.3.1. Une obligation de s’interroger dès la définition du besoin, pour tout service acheteur

1.3.2. Permettre l’insertion professionnelle des personnes éloignées de l’emploi : pour quels marchés ?

1.3.3. Permettre l’insertion professionnelle des personnes éloignées de l’emploi : quels publics sont concernés ?

1.3.4. A qui s’adresser ? Rôle des acteurs de l’insertion

1.3.5. Bilan des clauses sociales

1.4. Quelles possibilités juridiques utiliser ?

1.5. Pratique de l’intégration de l’aspect social dans un marché public

1.5.1. Anticiper pour favoriser l’intégration de l’aspect social dans un marché

1.5.2. Faire de l’insertion professionnelle une obligation contractuelle

1.5.3. Autoriser une variante portant sur l’insertion des personnes éloignées de l’emploi

1.5.4. Prévoir un critère social pour sélectionner les offres

1.5.5. Favoriser la globalisation des heures d’insertion

1.5.6. Préparer et gérer les difficultés d’exécution

2. Clauses sociales particulières visant les personnes sous main de justice

3. Marches réservés : dispositions générales

4. Marches réservés : dispositions spécifiques aux structures employant majoritairement des travailleurs en situation de handicap

4.1. L’impact de l’emploi de travailleurs handicapés pour l’acheteur public

4.1.1. Le signe d’un engagement des acheteurs publics en faveur du secteur du handicap

4.1.2. L’un des moyens de satisfaire à l’obligation d’emploi des handicapés

4.2. Stratégie et volonté politique de l’acheteur public : l’élaboration du cahier des charges et les modalités de la remise des offres des ESAT et des EA pour permettre leur intervention effective

4.2.1. L’accès à l’information sur les marchés publics pour les ESAT et les EA

4.2.2. Structuration des marchés du côté de l’acheteur public : élaborer une offre permettant l’intervention des ESAT et des EA

4.2.3. Faciliter l’élaboration des offres des ESAT et des EA

4.3. Le cadre juridique

4.3.1. Définition des organismes concernés : ESAT et EA

4.3.2. Procédures susceptibles de faciliter l’accès des ESAT et des EA à la commande Publique

4.4. Exécution et suivi des marchés

5. Dispositions spécifiques aux structures de l’insertion par l’activité économique (SIAE)

5.1. La définition de l’insertion par l’activité économique

5.2. Les caractéristiques de l’insertion par l’activité économique

5.2.1. Le conventionnement avec l’Etat

5.2.2. Les aides de l’Etat

5.2.3. L’agrément des personnes par Pôle emploi

5.2.4. L’accompagnement des personnes en insertion

5.3. Les Structures d’Insertion par l’Activité Economique (SIAE)

5.3.1. Les Ateliers et Chantiers d’Insertion (ACI)

5.3.2. Les Entreprises d’Insertion (EI)

5.3.3. Les Entreprises de Travail Temporaire d’Insertion (ETTI)

5.3.4. Les Associations Intermédiaires (AI)

5.3.5. Les Régies de Quartiers

5.3.6. Les Groupements d’Employeurs pour l’Insertion et la Qualification (GEIQ)

5.4. Les SIAE et les clauses sociales

5.5. L’articulation entre les facilitateurs et les SIAE

5.5.1. La liberté de choix de l’entreprise et la pluralité des solutions

5.5.2. La concertation

5.6. Les SIAE : une solution pour la mise en œuvre des clauses sociales

5.6.1. Une solution pour le facilitateur

5.6.2. Une solution pour l’entreprise

5.6.3. Une solution pour les parcours d’insertion

6. Marchés réservés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire

7. L’insertion objet du marche

8. Situation particulière des marches de partenariats et des contrats de concession

8.1. Les marchés de partenariat

8.1.1. Définition des marchés de partenariat (MP)

8.1.2. Enjeux : l’intérêt des MP pour le développement des clauses sociales

8.1.3. Conditions juridiques de mise en œuvre des clauses sociales dans les MP

8.1.4. Bénéficiaires des actions d’insertion et acteurs de l’insertion

8.1.5. Cas particulier des contrats déjà attribués

8.2. Les contrats de concession

Annexe : Exemples de clauses.

Actualités

Nouveau formulaire DC2 2023 de déclaration du candidat individuel ou du membre de groupement. Cette actualisation intègre le nouveau mécanisme de réservation aux entreprises implantées en milieu pénitentiaire et employant des personnes détenues, et précise les preuves pouvant être demandées aux entreprises si celles-ci ne sont pas disponibles en libre accès. - 24 novembre 2023.

Le guide des aspects sociaux dans la commande publique actualisé en 2023. Cette nouvelle version intègre des modifications réglementaires et quelques exemples pratiques. Les évolutions réglementaires touchent en particulier aux schémas de promotion des achats responsables (SPASER), aux marchés réservés et aux obligations en matière d'égalité femmes-hommes. - 24 novembre 2023.

Reconduction du seuil de 100 000 € des marchés de travaux. Modifications du Code de la commande publique (CCP) suite aux assises du BTP, par le décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022. 29 décembre 2022.

Publication de la loi ASAP et impacts sur la commande publique. - 23 décembre 2020 .

Voir également

Article L323-31 du code du travail

Article L344-2 du code de l’action sociale et des familles