Diligences normales attendues d'un candidat accomplies en temps utile pour la transmission d'une offre remise par voie électronique

Dans sa jurisprudence du 23/09/21 le Conseil d’État modère les dispositions de l'article R2151-5 du code de la commande publique en précisant que "Si l'article R2151-5 du code de la commande publique prévoit que les offres reçues hors délai sont éliminées, l'acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n'a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l'article R2132-9 du même code, établit, d'une part, qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre et, d'autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal." (CE, n° 449250, 23 septembre 2021, RATP).

On peut donc s'interroger sur ce qu'il faut entendre par "diligences normales" dans le cadre de la transmission de plis par voie électronique qui fait appel aux technologies de l'information sources parfois de dysfonctionnements notamment des plateformes de dématérialisation.

Quelques conseil aux entreprises sur les diligences normales qui pourraient être attendues d'un candidat ou d'un soumissionnaire

Procéder à la transmission des plis en "temps utile" donc pas à la "dernière minute"

Il s'agit d'un conseil de bon sens à destination des entreprises que l'on pourrait synthétiser ainsi :

Entreprises, pour vos réponses dématérialisées aux marchés publics :
1/ Transmettez votre pli électronique au plus tard la veille de la date limite en début d'après-midi.
2/ Procédez en amont à une simulation de dépôt dans des conditions techniques équivalentes au pli final (Attention notamment au format et poids des fichiers).
Ce simple conseil vous permettra de surmonter au moins 95% des soucis techniques.

La majorité des incidents techniques trouvent leur origine dans la tardiveté des entreprises pour transmettre leur pli. Il est donc important pour les opérateurs économiques de se connecter et procéder à la transmission des plis en "temps utile", ce qui est estimé au cas par cas. Ce conseil est régulièrement mis en avant non seulement pas les plateformes de réponse électronique mais également par les acheteurs via leur règlement de consultation. Il est également utile de consulter, lorsque nécessaire, les conditions générales d'utilisation des plateformes de dépôt.

La prudence voudrait qu'une entreprise démarre le téléchargement de son pli électronique au plus tard la veille en début d'après-midi par rapport à l'heure et date limite de réception des plis. Un dépôt 48 heures avant l'échéance serait préférable.

Plusieurs tribunaux ont sanctionné le manque de diligence de la transmission des plis en temps utile.

Une société qui avait achevé son dossier de réponse longtemps avant la date limite de dépôt qui décide de déposer son offre le plus tardivement possible en se connectant sur le profil d’acheteur 40 minutes avant la limite de dépôt

TA Marseille, 1 juin 2023, n° 2304811 : Dépôt dématérialisé hors délai et diligences normales pour le téléchargement de sa candidature en temps utile

Il résulte de l'instruction que, lors du dépôt de son dossier de candidature sur le site internet prévu par le règlement de la consultation, la société LDS concept s'est trouvée dans l'impossibilité de sélectionner les fichiers à télécharger, et s'est vue dans l'obligation de recommencer la procédure de dépôt de son dossier à partir d'un ordinateur différent, le dépôt du dossier n'étant achevé qu'à 16h01, au-delà du délai prévu par le règlement de la consultation. Alors que les documents de candidatures et l'offre de la société LDS concept étaient achevés longtemps avant la date limite de dépôt des candidatures, selon les déclarations de la société elle-même, celle-ci a pris la décision de déposer son offre le plus tardivement possible et ne s'est connectée au site sur lequel le dossier devait être déposé que " vers 15h20 " selon les termes du constat d'huissier, qu'à 15h27 selon le bordereau de contrôle d'un pli dématérialisé produit par la société requérante. Dans ces conditions elle n'établit pas avoir accompli en temps utiles les diligences normales pour le téléchargement de sa candidature.

Une entreprise ayant débuté la transmission 7 mn avant la limite d'une offre de 800 Mo n'a pas accompli les diligences "normales"

Offre de 800 Mo et transmission 7 mn avant le délai : diligences normales en temps utile ?

En débutant le téléchargement de son offre seulement sept minutes avant l'expiration de l'heure limite fixée par le pouvoir adjudicateur, la société ....., qui avait, par ailleurs, déjà obtenu du pouvoir adjudicateur un report de la date de remise des offres, ne peut être regardée comme ayant accompli, en temps utile, les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre.

 Entreprise connectée tardivement au profil d'acheteur qui n’a pas suffisamment anticipé le temps nécessaire pour envoyer son offre en temps utile

Une connexion tardive au profil d'acheteur, seulement 20 mn avant l’heure limite, peut entrainer un dépôt hors délai de l'offre imputable à la société soumissionnaire. Société mettant en cause le dysfonctionnement de la plateforme de dématérialisation et qui n’a pas suffisamment anticipé le temps nécessaire à la réalisation des mesures requises pour envoyer son offre en temps utile (TA Dijon, 23 février 2021, n°2100373, sté ALD Construction Bois).

Téléchargement de l'offre seulement 2h30 avant l’expiration de l’heure limite

Exemple où selon le juge la société "ne peut être regardée comme ayant accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre".

Dans le cas d'une offre parvenue hors délai l'acheteur se prévalait :

• de la circonstance que la date limite de remise des offres avait été repoussée de huit jours,
• et des conditions générales d’utilisation annexées au règlement de la consultation informant les candidats de la nécessité d’effectuer le dépôt effectif de leur offre au minimum 24 heures avant l’expiration de la date limite et conseillant d’effectuer par précaution ce dépôt 48 heures avant l’échéance.

En débutant le téléchargement de son offre seulement 2h30 avant l’expiration de l’heure limite fixée par le syndicat mixte, la société IVECO France ne peut être regardée comme ayant accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre, ayant été dûment informée de la nécessité technique de transmettre le dossier la veille. (TA Clermont-Ferrand, 24 mars 2022, Société Iveco France, n° 2200606)

Charge de la preuve

Par contre le Conseil d’État modère la règle posée par l'article R2151-5 du code de la commande publique selon laquelle les offres reçues hors délai sont éliminées. "Si l'article R2151-5 du code de la commande publique prévoit que les offres reçues hors délai sont éliminées, l'acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n'a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l'article R2132-9 du même code, établit, d'une part, qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre et, d'autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal" (CE, n° 449250, 23 septembre 2021, RATP).

Disposer d'un compte sur la plateforme électronique pour s'identifier et s'authentifier

Pour déposer ses documents l'entreprise doit disposer d'un compte sur la plateforme de dématérialisation de manière à pouvoir s'identifier et s'authentifier. Ce compte peut être créé lors du premier téléchargement de DCE s'il n'existe pas encore.

Identification sur le profil d'acheteur

L'identification sur le site Web dédié consiste pour une personne physique à décliner son identité. L’identification électronique est un processus consistant à utiliser des données d’identification personnelle sous une forme électronique représentant de manière univoque une personne physique ou morale, ou une personne physique représentant une personne morale.

Autentification sur le profil d'acheteur

L’authentification sur la plateforme consiste pour une personne de démontrer son identité. L'opération peut consister à saisir un identifiant et un mot de passe connu ou par l’utilisation d'un certificat électronique. L'authentification est un processus électronique qui permet de confirmer l’identification électronique d’une personne physique ou morale, ou l’origine et l’intégrité d’une donnée sous forme électronique.

Il est interdit d'utiliser des pseudonymes dans le cadre des marchés publics et des contrats de concession en ce qui concerne l’utilisation d’outils et dispositifs de communication et d’échanges d’information par voie électronique.

S'assurer des prérequis techniques et les modules d'extension nécessaires

L'opérateur économique doit s'informer des prérequis techniques dont la configuration minimale attendue du poste de travail et les modules d'extension nécessaires pour utiliser le profil d'acheteur.

Attention à l'utilisation des Macintosh qui provoquent des difficultés techniques.

Il peut s'agir notamment de la nécessité ou non de disposer du logiciel JAVA dans la bonne version, d'un antivirus à jour, d'un accès à Internet dans des conditions suffisantes, d'un système d’exploitation compatible, d'un navigateur internet, d'un pare-feu, de la présence d'un proxy qui pourrait bloquer l'accès, de la possibilité d'écriture sur le poste de travail utilisé, de disposer d'un certificat de signature électronique EIDAS en cas de signature obligatoire au stade du dépôt des offres, de la taille maximale des fichiers acceptée, ...). Il est ainsi conseillé de tester la configuration du poste de travail utilisé est en adéquation avec les prérequis techniques du profil d'acheteur.

Simuler le dépôt de documents de caractéristiques équivalentes à l'offre finale

Les plateformes disposent d'un espace permettant aux entreprises de simuler le dépôt de documents et de tester la configuration technique de leur poste de travail. Il peut s'agir d'un « site école ou plateforme école », parfois appelé « bac à sable ». Pour s'entrainer il est ici prudent et recommandé d'utiliser des documents de formats et volumes analogues au dépôt final.

Bon nombre d'offres éliminées car parvenues tardivement auraient pu être reçues dans le délai imparti si les entreprises concernées avaient effectué cette simulation en temps utile.

Contacter l'assistance ou consulter un support utilisateur

Les entreprises ont intérêt à contacter l'assistance ou consulter un support utilisateur permettant d'apporter des réponses aux problématiques techniques (installation, contrôle, lancement du logiciel JAVA, dysfonctionnement de la plateforme, problèmes de signature, ...). Il faut éviter de procéder ainsi à la dernière minute faute d'avoir des difficultés à joindre l'interlocuteur concerné.

Il s'agit notamment de contacter la hotline des plateformes de dépôt c'est à dire l'assistance téléphonique. Attention il y a parfois des numéros commençant par 08 inaccessibles de l'étranger sachant que parfois il est difficile de trouver leur numéro de téléphone. Certaines plateformes utilisent également la correspondance par courrier électronique et/ou via une fonctionnalité de discussion (zone de chat, comme sur la plateforme www.e-marchespublics.com).

Généralement les profils d'acheteurs mettent à disposition des manuels utilisateurs.

Activer le lien électronique transmis par la plateforme de dématérialisation

Le cas échéant, l'entreprise devra veiller à activer le lien électronique transmis par la plateforme de dématérialisation pour pouvoir accéder au contenu du message qui lui est adressé.

Conseils et mises en garde de la DAJ de Bercy

Via le « Guide ‘très pratique de la dématérialisation des marchés publics pour les opérateurs économiques (Edition mai 2020) la DAJ fournit des recommandations notamment pour la transmission de l'offre en temps utile :

"E 11. Comment anticiper un problème de dernière minute ?

Respectez les délais de remise des candidatures et des offres : sinon, vous risquez l’exclusion définitive de la consultation !

• "N’attendez-donc pas la dernière minute, faites-le la veille et prévoyez le temps nécessaire pour que votre réponse soit reçue dans les délais (c’est l’heure de la fin du téléchargement qui compte), surtout si vos fichiers sont volumineux et votre réseau a un faible débit. La date et l’heure limite sont fixées dans l’avis de publicité ou dans les autres documents de la consultation. "
• En cas de difficulté, le profil acheteur dispose obligatoirement d’un support. Toutefois il peut ne pas être en mesure de répondre immédiatement à votre sollicitation.
• Il peut être prudent d’anticiper un problème en envoyant une copie de sauvegarde au moins la veille de la clôture de la consultation, car cette copie doit arriver elle aussi avant cette clôture. "

Entreprises

Appels d’offres publics : Comment y répondre ? - Conseils aux TPE, PME, entreprises et artisans 

Textes

Textes relatifs à la dématérialisation des procédures de marchés publics.

Actualités