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code de la commande publique

Code de la commande publique > Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre IV : Phase de candidature > Chapitre Ier : Motifs d’exclusions de la procédure de passation > Section 2 : Exclusions à l’appréciation de l’acheteur > Article L2141-10

Exclusions à l’appréciation de l’acheteur - Motifs d’exclusion facultatifs - Situation de conflit d’intérêts

Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Article L2141-10 [Exclusions à l’appréciation de l’acheteur - Situation de conflit d’intérêts]

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens.

Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.

MAJ 12/11/23 - Source : Legifrance

Conflit d’intérêts et impartialité / Fiche DAJ 2019 - L’examen des candidatures

Le conflit d’intérêts de nature à faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure d’attribution du marché public (article L. 2141-10 du code de la commande publique)

L’acheteur est tenu de prévenir l’existence d’éventuels conflits d’intérêts dans la procédure d’attribution du marché public et de prendre les mesures appropriées pour y remédier (107). Il s’agit de garantir l’impartialité du processus de décision dans l’hypothèse où il existerait un lien entre un personnel de l’acheteur ou un prestataire de service agissant en son nom et une entreprise candidate.

La situation de conflit d’intérêts est définie par l’article L. 2141-10 du code de la commande publique comme étant celle dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue, a directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.

Pour établir s’il existe une situation de conflit d’intérêts de nature à faire naître un doute légitime sur l’impartialité de l’acheteur, le Conseil d’État tient compte (108) :

- de la nature, l’intensité et la durée des liens directs ou indirects entre la personne participant à la procédure d’attribution représentant le pouvoir adjudicateur et l’entreprise candidate, qu’ils soient actuels ou passés, financiers, économiques, personnels ou familiaux ;

- de l’influence que la personne représentant l’acheteur a été susceptible d’exercer sur l’issue de la procédure compte tenu de ses fonctions et de sa participation dans le processus de décision sur le choix du candidat.

Cette seconde condition permet de garantir l’impartialité de la procédure sans recourir à des solutions qui porteraient une atteinte excessive à la liberté d’accès à la commande publique (109). Les mesures prises par l’acheteur doivent, en effet, être proportionnées et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour se prémunir contre toute partialité de la procédure d’attribution. Ainsi, par exemple, ce n’est que si la personne en situation de conflit d’intérêts, représentant l’acheteur, ne pouvait être écartée du processus décisionnel, que l’acheteur pourrait envisager d’exclure, à l’issue de la procédure contradictoire, l’entreprise candidate en lien avec cette personne.

(107) CJUE, 12 mars 2015, eVigilo Ltd, Aff. C-538/13, pt. 43 ; CE, 14 octobre 2015, Société Applicam et région Nord Pas-de-Calais, n° 391105.
(108) Décisions ayant conclu à la reconnaissance d’une situation de conflit d’intérêts : CE, 3 novembre 1997, Préfet de la Marne, n° 148150 ; CE, 14 octobre 2015, Société Applicam et région Nord Pas-de-Calais, préc. À l’inverse, décisions n’ayant pas conclu à la reconnaissance d’une situation de conflit d’intérêts : CE, 27 juillet 2001, Société Degremont, n° 232820 ; CE, 24 juin 2011, Ministre de l’écologie et sté Autostrade per l’Italia SPA, n° 347720; CE, 19 mars 2012, SA groupe Partouche, n° 341562 ; CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur des Fossés, n° 355756; CE, 22 octobre 2014, Sté EBM Thermique, n° 382495.
(109) CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur des Fossés, préc.

Source : Fiche DAJ 2019 - L’examen des candidatures

Articles du code de la commande publique

  • Article L2141-1 [Exclusions de plein droit - Condamnation définitive]
  • Article L2141-2 [Exclusions de plein droit - Absence de déclarations en matière fiscale ou sociale ou d’acquittement des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles]
  • Article L2141-3 [Exclusions de plein droit - Liquidation judiciaire, faillite personnelle ou interdiction de gérer, redressement judiciaire]
  • Article L2141-4 [Exclusions de plein droit - Sanctions relatives au code du travail ou au code pénal]
  • Article L2141-5 [Exclusions de plein droit - Mesure d’exclusion des contrats administratifs en vertu d’une décision administrative]
  • Article L2141-6 [Exclusions de plein droit - Autorisation exceptionnelle à participer]
  • Article L2141-6-1 [Preuves des mesures de nature à démontrer sa fiabilité ]
  • Article L2141-7 [Exclusions à l’appréciation de l’acheteur - Dommages et intérêts, résiliation, manquement grave aux obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique antérieur]
  • Article L2141-8 [Exclusions à l’appréciation de l’acheteur - Influence sur le processus décisionnel,  informations confidentielles et avantage indu, informations trompeuses, participation préalable à la préparation de la procédure, accès à des informations particulières]
  • Article L2141-9 [Exclusions à l’appréciation de l’acheteur - Entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence]
  • Article L2141-10 [Exclusions à l’appréciation de l’acheteur - Situation de conflit d’intérêts]
  • Article L2141-11 [Exclusions à l’appréciation de l’acheteur - Observations pour corriger les manquements]
  • Article L2141-12 [Changement de situation des opérateurs économiques au regard des motifs d’exclusion]
  • Article L2141-13 [Motif d’exclusion de la procédure de passation d'un membre d’un groupement d’opérateurs économiques]
  • Article L2141-14 [Motif d’exclusion de la procédure de passation d'un sous-traitant]

Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques

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Actualités de la commande publique

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Jurisprudence marchés publics et autres contrats publics

CE, 12 avril 2023, n° 466740, Office national des Forêts (Le Conseil d'État confirme la validité d’une clause visant à exclure des candidats de la consultation, ayant pour objet d'assurer l'indépendance de l'attributaire du marché et de ses pilotes vis-à-vis des entités ou activités susceptibles d'être contrôlées dans le cadre de l'exécution de ce marché. Il souligne l'importance pour les clauses de participation d'être liées à l'aptitude des candidats à exécuter le marché, tout en respectant les principes d'égalité de traitement et de libre accès à la commande publique. Cette décision clarifie également la distinction entre les conditions de participation et les conditions d'exécution dans les marchés publics, ainsi que les critères de proportionnalité et de non-discrimination applicables aux clauses de participation).

CE, 28 février 2023, n° 467455 (Le dirigeant d'une société assistante à la maîtrise d'ouvrage de la commune de Caudry, est également le dirigeant d'une société éditeur du logiciel, que l'offre du groupement attributaire désignait comme son fournisseur. D'autre part, il ressort tant de l'ordonnance attaquée que des pièces du dossier soumis au juge des référés que la société précitée a, au titre de sa mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage, participé à l'analyse des offres et à leur notation et a été ainsi susceptible d'influencer l'issue de la procédure. Par suite, en jugeant que la participation de la société au déroulement de la procédure de passation du marché litigieux n'était pas de nature à compromettre l'impartialité de l'assistant à la maîtrise d'ouvrage ni, par conséquent, la régularité de la procédure de passation, le juge des référés a inexactement qualifié les faits de l'espèce. La commune a méconnu le principe d'impartialité et ses obligations de publicité et de mise en concurrence. La procédure de passation est annulée au stade de l'analyse des offres).  [Conflit d'intérêt].

CE, 25 novembre 2021, n° 454466 (Au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité. 1) a) Ce principe implique l'absence de situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat. b) L'existence d'une situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché, telle que définie à l'article L2141-10 du code de la commande publique (CCP), est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'entacher la validité du contrat. 2) Eu égard à sa nature, la méconnaissance du principe d'impartialité est par elle-même constitutive d'un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat, sans qu'il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser un candidat). 

il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que M. L..., désigné par le règlement de consultation du marché comme le " technicien en charge du dossier ", chargé notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, a exercé des fonctions d'ingénieur-chef de projet en matière de nouvelles technologies de l'information et de la communication au sein de l'agence d'Ajaccio de la société NXO France. L'intéressé a occupé cet emploi immédiatement avant son recrutement par la collectivité de Corse et trois mois avant l'attribution du marché. Le procès-verbal d'ouverture des plis mentionne qu'il s'est vu remettre les plis " en vue de leur analyse au regard des critères de sélection des candidatures et des offres ". Si M. L... n'était pas l'un des cadres dirigeants de la société NXO France, il occupait des fonctions de haut niveau au sein de la représentation locale de la société NXO France et ces fonctions avaient trait à un objet en relation directe avec le contenu du marché. Eu égard au niveau et à la nature des responsabilités confiées à M. L... au sein de la société NXO France puis des services de la collectivité de Corse et au caractère très récent de son appartenance à cette société et alors même qu'il n'a pas signé le rapport d'analyse des offres, la cour n'a ni inexactement qualifié les faits de l'espèce ni commis d'erreur de droit en jugeant que sa participation à la procédure de sélection des candidatures et des offres pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance d'intérêts le liant à la société NXO France et par voie de conséquence sur l'impartialité de la procédure suivie par la collectivité de Corse.

CE, 24 juin 2019, n° 428866, Département des Bouches-du-Rhône, publié au recueil Lebon (Conflit d’intérêts et interdiction de soumissionner facultative. Faculté de l’étendre à faits portant sur des marchés antérieurs. Dispositions du 2° et 5° du I de l'article 48 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 repris à l'article L2141-8 et à l’article L2141-10 du code de la commande publique, issues de l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014).

CE, 12 septembre 2018, n° 420454 (Chef de projet au sein d'une société à laquelle a été confiée une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage en avril 2017 par une personne publique, ayant rejoint en décembre 2017, préalablement à la remise des offres, la société désignée attributaire n° 1 du marché correspondant. Si les informations confidentielles que l'intéressé aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa mission d'assistant à maîtrise d'ouvrage pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents et obliger l'acheteur public à prendre les mesures propres à la rétablir, cette circonstance était en elle-même insusceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur public. Par suite, erreur de droit du juge des référés à avoir retenu un manquement à l'obligation d'impartialité de l'acheteur public du seul fait qu'il existait un risque que la société, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l'occasion de la participation de l'un de ses salariés à la mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour la société mandataire du syndicat).

CE, 14 octobre 2015, n° 390968, SA Applicam et Région Nord-Pas-de-Calais (Principe d’impartialité applicable à un pouvoir adjudicateur lors d’une mission d’assistance à maîtrise d'ouvrage (AMO) effectuée par un ancien responsable de la société attributaire. Le caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité alors que ce dernier a participé à l’élaboration des pièces du marché litigieux et à l’analyse des offres des candidats étaient de nature à faire naître un doute légitime sur l’impartialité de cette procédure. Le principe d'impartialité, principe général du droit, s'impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative. Une personne a participé à la procédure d'adjudication d'un marché dans des conditions lui permettant d'influencer l'issue de la procédure litigieuse (contribution à la rédaction du cahier des clauses techniques particulières et à l'analyse des offres des candidats), alors qu'elle avait exercé des responsabilités importantes au sein de l'entreprise attributaire, jusqu'à moins de deux ans avant le lancement de cette procédure. Même si cette personne ne détient plus d'intérêts dans l'entreprise attributaire du marché, le caractère très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité, pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance de tels intérêts et par voie de conséquence sur l'impartialité de la procédure suivie par le pouvoir adjudicateur). [Conflit d'intérêt].

CE, 19 avril 2013, n° 360598, Centre hospitalier d’Alès Cevennes (Doute sur l'impartialité d'un expert. [Conflit d'intérêt potentiel].

CE, 3 novembre 1997, n° 148150, Préfet de la Marne (Fils d'un entrepreneur ayant participé à la commission d'appel d'offres chargée d'examiner les offres relatives aux marchés que la commune envisageait de passer en vue de la construction d'un local. Cette circonstance entraîne l'annulation, à la demande du préfet, de l'ensemble des marchés correspondant aux lots pour lesquels l'entrepreneur avait soumissionné et non du seul marché qui avait été attribué à l'intéressé. ). [Conflit d'intérêt potentiel].

Voir également

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Fiches techniques DAJ de Bercy

Fiche technique DAJ - Les exclusions des procédures de passation "de plein droit" en droit de la commande publique - Tableaux d’information 2020.

Fiche technique DAJ - L’achèvement de la procédure : conclusion du marché public et mesures de publicité 2020.

Formulaires marchés publics de la DAJ de Bercy

DC1 Lettre de candidature - Désignation du mandataire par ses cotraitants.

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