Conseil d’Etat, 24 juin 2019, n° 428866, Département des Bouches-du-Rhône - Publié au recueil Lebon.

Conflit d’intérêts et interdiction de soumissionner facultative. Faculté de l’étendre à faits portant sur des marchés antérieurs. Dispositions du 2° et 5° du I de l'article 48 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 repris à l’article L2141-8 et à l’article L2141-10 du code de la commande publique, issues de l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014.

Les dispositions du 2° et 5° du I de l'article 48 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 « permettent aux acheteurs d'exclure de la procédure de passation d'un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d'éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur et qui n'a pas établi, en réponse à la demande que l'acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n'est pas de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats. ». Les interdictions de soumissionner facultatives sont des interdictions qui reposent qui reposent sur des fait qui soit sont constatés par l’acheteur qui mène la procédure ou par un autre acheteur au cours d’une procédure d’attribution du marché publics soit ont été constatés par un acheteur au cours de l’exécution d’un contrat de la commande publique (peines pénales, défauts de régularité au regard des obligations  sociales ou fiscales, liquidations judiciaires, faillites, redressement judiciaire, travail illégal).

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000038679154/

Résumé

L'affaire soumise au Conseil d'État illustre la portée des dispositions permettant l'exclusion d'un candidat à un marché public lorsque son professionnalisme et sa fiabilité sont remis en cause. Dans cette décision du 24 juin 2019, la haute juridiction administrative est venue préciser les conditions dans lesquelles un acheteur public peut écarter un opérateur économique de la procédure de passation d'un marché.

Les faits de l'espèce sont les suivants. En 2018, le département des Bouches-du-Rhône a lancé une procédure de passation d'un marché public portant sur des travaux de rénovation et de mise en accessibilité de bâtiments départementaux. La société EGBTI a présenté une offre pour deux lots de ce marché. Cependant, par un courrier du 13 décembre 2018, le département a informé EGBTI qu'elle était susceptible d'être exclue du marché. En effet, le département avait des éléments précis indiquant qu'une personne proche de la société, considérée comme son dirigeant de fait, avait tenté d'influer indûment sur le processus décisionnel d'attribution de marchés publics passés par le département entre 2013 et 2016. Une information judiciaire avait même été ouverte à ce sujet, dans laquelle le département s'était constitué partie civile.

Le département a donc estimé que cette situation pouvait créer un conflit d'intérêts et a invité EGBTI à établir, dans un délai de dix jours, que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient plus être remis en cause. Ne recevant pas de réponse satisfaisante, le département a finalement décidé d'exclure EGBTI de la procédure de passation du marché.

Saisie en référé, la juridiction de première instance a annulé cette décision d'exclusion. Le juge a considéré que les dispositions invoquées par le département, relatives à l'influence indue sur le processus décisionnel de l'acheteur, ne pouvaient s'appliquer qu'aux agissements constatés dans le cadre de la procédure en cours, et non à des faits survenus lors de précédentes procédures de passation.

Cependant, le Conseil d'État est venu censurer cette interprétation, estimant qu'elle était erronée. En effet, selon la haute juridiction, les dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics "ne réservent pas la faculté de mettre en œuvre cette cause d'exclusion facultative au seul cas des agissements commis dans le cadre de la procédure de passation en cours".

Ainsi, le Conseil d'État a considéré que le département des Bouches-du-Rhône pouvait valablement fonder l'exclusion d'EGBTI sur les éléments relatifs aux agissements de la personne présentée comme le dirigeant de fait de cette société, constatés lors de la passation de précédents marchés publics. Le juge a en effet estimé que ces éléments "pouvaient conduire le département à avoir des raisons de mettre en doute la probité du candidat et de craindre pour la régularité de la procédure en cours".

Cependant, la haute juridiction a aussi relevé que la circonstance que le département s'était porté partie civile dans la procédure pénale visant la personne présentée comme le dirigeant de fait d'EGBTI n'était pas, en elle-même, suffisante pour caractériser une situation de conflit d'intérêts entre le département et la société.

Enfin, le Conseil d'État a estimé que le département était fondé à exclure EGBTI de la procédure de passation du marché, dès lors que la société n'avait pas apporté d'éléments permettant d'établir que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient plus être remis en cause.

Cette décision du Conseil d'État illustre l'importance, pour les acheteurs publics, de pouvoir écarter les candidats dont la probité et la fiabilité soulèvent des doutes, afin de préserver la régularité et l'intégrité des procédures de passation des marchés publics. Elle confirme que les dispositions d'exclusion facultative prévues par l'ordonnance du 23 juillet 2015 peuvent s'appliquer non seulement aux agissements constatés dans le cadre de la procédure en cours, mais aussi à ceux relevés lors de précédentes procédures de la commande publique.

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