CAA Bordeaux, 1er octobre 2013, n° 12BX00319, SNSO

Résumé

Rappelons que le SNSO avait déjà obtenu l’annulation des décisions du président du conseil général du Puy-de-Dôme de signer les marchés de travaux de restructuration et de rénovation de deux collèges pour le recours à un marché global. Dans le même arrêt (CAA Lyon, 6 octobre 2011, n° 10LY01121, SNSO) la cour avait également reconnu l’intérêt à agir du SNSO.

Dans la présent affaire, la cour reconnait au syndicat national des entreprises du second œuvre (SNSO) un intérêt à agir pour demander l’annulation de la décision de signer un marché pour un premier lot comportant une part prépondérante de prestations relevant du second oeuvre, et d’un montant de 7 600 000 euros hors taxes. En revanche, eu égard au montant du marché portant sur un second lot d’un montant de 796 776 euros hors taxes, et au fait que ce marché ne porte que sur les voiries-réseaux divers et les espaces verts, le SNSO ne peut être regardé comme justifiant d’un intérêt suffisamment direct et certain pour demander l’annulation de la décision de signer ce marché.

Pour justifier le recours à un marché global pour l’ensemble des prestations constituant le premier lot qui constituent des prestations distinctes devant en principe donner lieu à une dévolution en lots séparés, le département de la Gironde se prévalait :

• de ce que l’allotissement de ces prestations aurait risqué d’en rendre l’exécution techniquement difficile,
• de ce que la variante « développement durable », ou les clauses d’insertion sociale contenues dans le marché faisaient obstacle, en l’espèce, à l’allotissement,
• de la « dilution des pénalités » qui ne seraient pas suffisamment dissuasives en cas de lots séparés,
• de l’insuffisance de ses effectifs chargés des missions d’OPC, alors que de telles missions peuvent être confiées à un prestataire chargé de ces missions.

La cour rejette ces moyens et annule la décision par laquelle le président du conseil général de la Gironde a décidé de signer le marché relatif au premier lot.

Texte

Cour administrative d’appel de Bordeaux

N° 12BX00319

3ème chambre) - M. Aymard de Malafosse, Président, M. Philippe Cristile, Rapporteur, M. Guillaume de La Taille, Lolainville, Rapporteur public

Lecture du 1er octobre 2013

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête enregistrée le 10 février 2012 par télécopie et confirmée par courrier original le 13 février 2012 présentée pour le syndicat national des entreprises du second œuvre dont le siège est 8, rue Catulle-Mendès à Paris (75017) par la SCP d’avocats Noray-Espeig et Guillard ;

Le syndicat national des entreprises du second œuvre demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n°0902311 en date du 14 décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du président du conseil général de la Gironde de signer le marché n°09-0151 « bâtiments tous corps d’état » attribué au groupement Sopreco Aquitaine et le marché n°09-1952 « VRD-espaces verts » attribué à « Cregut Atlantique » correspondant aux travaux de restructuration du collège Paul-Emile Victor situé sur le territoire de la commune de Branne ;

2°) d’annuler la décision contestée ;

3) d’enjoindre au président du conseil général de la Gironde de saisir le juge du contrat afin de faire constater la nullité des marchés passés avec le groupement Sopreco Aquitaine et avec « Cregut Atlantique » dans un délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt ;

4°) de mettre à la charge du département de la Gironde le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu le code des marchés publics ; Vu le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 septembre 2013 :

- le rapport de M. Philippe Cristille, premier conseiller ; - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public ; - les observations de Me Noray-Espeig, avocat du SNSO et de Mme Hilt pour le département de la Gironde ;

1. Considérant que par un avis d’appel public à la concurrence publié le 19 novembre 2008 au bulletin officiel des annonces des marchés publics, le département de la Gironde a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la réalisation de travaux de restructuration du collège Paul-Emile Victor à Branne ; que, par actes d’engagement du 6 mars 2009 notifiés le 20 mars 2009, le lot n°1 « bâtiments – tous corps d’état » a été attribué au groupement Sopreco Aquitaine et le lot n°2 «VRD – espaces verts » à « Cregut Atlantique » ; que le syndicat national des entreprises du second œuvre (SNSO) a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d’annuler les décisions de signer ces marchés ; que, par un jugement du 14 décembre 2011, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté cette demande comme irrecevable au motif qu’elle n’était pas accompagnée de la décision dont l’annulation était recherchée ; que le SNSO fait appel de ce jugement ;

2. Considérant qu’aux termes de l’article R412-1 du code de justice administrative : « La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de la décision attaquée ou, dans le cas mentionné à l'article R421-2, de la pièce justifiant de la date de dépôt de la réclamation. Cette décision ou cette pièce doit être accompagnée de copies dans les conditions fixées à l'article R411-3. » ;

3. Considérant que le SNSO, qui a demandé au juge de l’excès de pouvoir d’annuler les décisions du président du conseil général de signer les marchés mentionnés au point 1, n’était pas tenu, en application des dispositions précitées, de produire les actes d’engagement, qui sont au nombre des pièces constitutives de ces marchés ; qu’il n’avait pas davantage à produire la délibération du conseil général autorisant son président à signer ces marchés, qui est une décision distincte de celles attaquées ; que les décisions du président du conseil général de signer les marchés n’ayant, en réalité, été matérialisées par aucun acte susceptible d’être produit, aucune fin de non-recevoir tirée de la méconnaissance des dispositions précitées de l’article R412-1 du code de justice administrative ne peut être retenue à l’encontre du SNSO, lequel a, au demeurant, produit l’avis d’attribution de ces marchés, publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics du 14 avril 2009, ayant révélé au tiers la signature desdits marchés ; que, par suite, c’est à tort que le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté comme irrecevable la demande du syndicat au motif qu’elle n’était pas assortie de la production des décisions attaquées ;

4. Considérant que la demande présentée par le SNSO devant le tribunal administratif visait à obtenir, selon ses termes mêmes, « l’annulation pour excès de pouvoir de la décision du président du conseil général de la Gironde de signer les marchés 1 et 2 correspondant aux travaux de restructuration du collège Paul-Emile Victor à Branne » ; que la décision de signer un contrat constitue un acte détachable de ce dernier, susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ; que, par suite, les fins de non-recevoir tirées du caractère non attaquable des actes déférés par le syndicat au tribunal administratif doivent être écartées ;

5. Considérant que le syndicat requérant ayant eu connaissance au plus tôt de la décision attaquée le 14 avril 2009, date de publication au bulletin officiel des annonces des marchés publics des avis d’attribution des marchés, sa demande, présentée devant le tribunal administratif par une requête enregistrée le 9 juin 2009 n’était, en tout état de cause, pas entachée de tardiveté ;

6. Considérant qu’en l'absence, dans les statuts d'une association ou d'un syndicat, de stipulation réservant expressément à un autre organe la capacité de décider de former une action devant le juge administratif, celle-ci est régulièrement engagée par l'organe tenant des mêmes statuts le pouvoir de représenter en justice cette association ou ce syndicat ; qu’en l’espèce, l'article 19 des statuts prévoyant que le président représente le syndicat en justice, et aucune autre stipulation ne réservant à un autre organe le pouvoir de décider d'engager une action en justice au nom du syndicat, le président du SNSO avait qualité pour former, au nom de ce syndicat, un recours pour excès de pouvoir ;

7. Considérant que le SNSO a notamment pour objet de « défendre les intérêts généraux de l’ensemble des entreprises constituant le second œuvre du bâtiment », « de promouvoir et de développer le progrès des entreprises de second œuvre du bâtiment » et de « promouvoir la réglementation nécessaire à leur sauvegarde » ; que, compte tenu, d’une part, du recours, par le département de la Gironde, à un marché global pour le « lot n° 1 », qui correspond à l’ensemble des prestations que tous les corps d’état doivent accomplir pour réaliser les travaux de construction prévus dans le cadre de la « restructuration » du collège, c’est-à-dire la construction du bâtiment principal du nouveau collège et la construction de logements de fonction et d’extension du bâtiment « demi-pension », et qui comporte ainsi une part prépondérante de prestations relevant du second oeuvre, d’autre part, du montant de ce marché, soit 7 600 000 euros hors taxes, le syndicat requérant justifie d’un intérêt lui donnant qualité à agir pour demander l’annulation de la décision de signer ce marché ; qu’en revanche, eu égard au montant du marché portant sur le « lot n° 2 », soit 796 776 euros hors taxes, et au fait que ce marché ne porte que sur les voiries-réseaux divers et les espaces verts, le SNSO ne peut être regardé comme justifiant d’un intérêt suffisamment direct et certain pour demander l’annulation de la décision de signer ce marché ;

8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la demande présentée devant le tribunal administratif de Bordeaux par le SNSO était recevable en tant qu’elle concernait le marché portant sur le « lot n°1 » ; que, par suite, le syndicat est fondé, dans cette mesure, à demander l’annulation pour irrégularité du jugement attaqué ;

9. Considérant qu’il y a lieu d’évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par le SNSO devant le tribunal administratif en tant qu’elle portait sur la décision de signer le marché portant sur le « lot n°1 » ;

Sur la légalité de la décision contestée :

10. Considérant qu’aux termes de l’article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l’article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. (…) / Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination (…) » ;

11. Considérant que, pour justifier le recours à un marché global pour l’ensemble des prestations constituant le « lot n°1 », qui constituent des prestations distinctes devant en principe donner lieu à une dévolution en lots séparés, le département de la Gironde se prévaut, au premier chef, de ce que l’allotissement de ces prestations aurait risqué d’en rendre l’exécution techniquement difficile en raison de la nécessité d’une parfaite coordination des intervenants, le respect des différentes phases du chantier étant essentiel pour assurer la continuité du service public de l’enseignement dans un collège accueillant 600 élèves ; que, toutefois, s’il est vrai que l’exécution des prestations était soumise à de fortes contraintes de délais nécessitant une importante coordination des prestataires et le respect par ceux-ci des délais impartis, le département ne justifie pas que ces contraintes, au demeurant courantes dans des opérations de restructuration, étaient telles que la dévolution en lots séparés, à laquelle il doit en principe être recouru en vertu des termes mêmes de l’article 10 précité du code des marchés publics, aurait, en l’espèce, rendu techniquement difficile l’exécution du marché ; que le département ne justifie pas, par les considérations générales qu’il développe, en quoi la variante « développement durable », ou les clauses d’insertion sociale contenues dans le marché faisaient obstacle, en l’espèce, à l’allotissement ; qu’il ne justifie pas davantage le recours à un marché global en invoquant des considérations générales sur la « dilution des pénalités » qui ne seraient pas suffisamment dissuasives en cas de lots séparés ; qu’il ne saurait enfin se prévaloir utilement, pour justifier une dérogation à la règle de l’allotissement, de ses choix d’organisation et notamment de ce qu’il ne dispose pas dans ses services d’agents chargés des missions d’organisation, de pilotage et de coordination, alors au surplus que de telles missions peuvent être confiées à un prestataire chargé de l’ordonnancement, du pilotage et de la coordination du chantier ;

12. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la décision par laquelle le président du conseil général de la Gironde a décidé de signer le marché relatif au « lot n°1 » de la restructuration du collège Paul-Emile Victor de Branne avec le groupement Sopreco Aquitaine a été prise en méconnaissance de l’article 10 précité du code des marchés publics et doit être annulée ;

Sur les conclusions à fin d’injonction :

13. Considérant qu’aux termes de l’article L911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public (…) prenne une mesure d’exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d’un délai d’exécution » ;

14. Considérant que l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement que le contrat en cause doive être annulé ; qu’il appartient au juge de l'exécution, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, d'enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, soit, eu égard à une illégalité d'une particulière gravité, d'inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d'entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée ; que, dans la détermination des mesures rendues nécessaires par l’annulation, le juge de l’exécution n’est pas tenu par celles demandées par le requérant ;

15. Considérant que le vice entachant la décision annulée, consistant dans la méconnaissance du principe de l’allotissement énoncé par l’article 10 du code des marchés publics, qui affecte l’objet même du contrat, n’est pas susceptible de régularisation ; que cette illégalité, qui n’affecte ni le consentement de la personne publique ni le bien-fondé du marché litigieux, et en l’absence de circonstances particulières révélant notamment une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, ne justifie pas que soit recherchée une résolution du marché ; qu’enfin, eu égard notamment au fait que le collège restructuré a été inauguré il y a deux ans, il n’y a pas lieu d’enjoindre au département de la Gironde de procéder à la résiliation du marché ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L761-1 du code de justice administrative :

16. Considérant que le SNSO ne pouvant être regardé comme la partie perdante, pour l’essentiel, dans la présente instance, les conclusions présentées à son encontre sur le fondement de l’article L761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées ; qu’en revanche, il y a lieu de mettre à la charge du département de la Gironde la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par le SNSO et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0902311 du tribunal administratif de Bordeaux, en date du 14 décembre 2011, est annulé en tant qu’il statue sur les conclusions du SNSO tendant à l’annulation de la décision de signer le marché portant sur le « lot n°1 » des travaux de restructuration du collège de Branne.

Article 2 : La décision du président du conseil général de la Gironde de signer le marché portant sur le « lot n° 1 » est annulée.

Article 3 : Le département de la Gironde versera au SNSO la somme de 2 000 euros au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions du SNSO est rejeté.

Article 5 : Les conclusions du département de la Gironde et de la société Colas Sud-ouest présentées au titre de l’article L761-1 du code de justice administrative sont rejetées.