Article 77 [Marché à bons de commande]

Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: ECEM0928770C (Abrogé, extrait)

7.2.1. Les marchés à bons de commande (art. 77) (30)

(30) Pour des informations complémentaires sur les marchés à bons de commande, il est recommandé de se référer à la fiche technique mise à jour sur le site internet du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi à l’adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/ marches_publics/conseils_acheteurs/index.htm.

Le marché à bon de commande est un marché « conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande ». Il peut être conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de liberté à l’acheteur public qui n’est pas tenu de garantir un minimum de dépenses. Un acheteur peut ainsi effectuer des achats à caractère répétitif, en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels.

Cependant, le pouvoir adjudicateur a toujours intérêt à conclure des marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum, si cela lui est possible. Cela lui permet d’obtenir des offres économiquement plus avantageuses :

- la fixation d’un minimum permet aux opérateurs économiques de sécuriser leur carnet de commandes et, en conséquence, de rationaliser leur outil de production, en anticipant des économies d’échelle ou en garantissant le financement des investissements nécessaires à son extension ;

- la fixation d’un maximum permet d’indiquer aux opérateurs économiques le niveau de mobilisation de leur outil de production, le cas échéant, les conditions de disponibilité de cet outil pour satisfaire aux demandes d’autres clients.

En contrepartie des conditions plus avantageuses qui peuvent lui être consenties, le pouvoir adjudicateur devra en assumer les conséquences contractuelles :

- si l’acheteur public n’atteint pas le minimum prévu au contrat, il devra indemniser son cocontractant du préjudice subi (31) ;

(31) CE, 18 janvier 1991, ville d’Antibes c/ SARL Dani, n° 91344.

- si l’acheteur public dépasse le maximum, il ne peut contraindre son cocontractant à assumer la part des prestations correspondante, sans conclure un avenant au marché : le titulaire du marché n’est, en effet, engagé par le marché qu’à hauteur du maximum, toute commande complémentaire est subordonnée à son accord. Comme tout avenant, celui-ci ne peut bouleverser l’économie générale du marché, en en modifiant l’objet ou l’étendue.

Un marché pour lequel il n’est pas prévu de maximum est présumé dépasser les seuils de mise en œuvre des procédures formalisées. Il est, en conséquence, toujours passé selon une telle procédure. Dès lors, si le pouvoir adjudicateur est certain de ne pas dépasser le seuil de mise en œuvre des procédures formalisées et qu’il souhaite recourir à une procédure adaptée, il lui est nécessaire d’assortir le marché à bons de commande d’un maximum.

Même dans le cas où un maximum a été fixé, il est nécessaire de passer le marché selon une procédure formalisée, s’il existe un risque de dépassement du seuil de mise en œuvre des procédures formalisées en cours d’exécution du marché. Cette remarque est valable également au regard des obligations de publicité, si l’on peut supposer que le montant peut atteindre 90 000 € en cours d’exécution.

Les bons de commande sont ensuite émis sans négociation, ni remise en concurrence des titulaires, même si le marché a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques. Ils sont répartis entre ces titulaires, selon les modalités fixées par le marché. Ils peuvent, par exemple, être attribués à tour de rôle, ou selon la méthode dite « en cascade », qui consiste à faire appel en priorité aux titulaires les moins-disant.

Les bons de commande déterminent la quantité des prestations ou des produits demandés.

Certaines prestations ne se prêtent pas à la formule du marché à bons de commande. Il n’est ainsi pas possible de passer un marché à bons de commande, pour acheter des prestations de maîtrise d’œuvre.

Le pouvoir adjudicateur ne peut s’adresser à un autre prestataire que le titulaire du marché que pour des besoins occasionnels de faible montant (moins de 1 % du montant total du marché et moins de 10 000 € (HT).

Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande, qui sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré (émission des bons de commande).

Les marchés à bons de commande sont passés, sauf cas exceptionnels justifiés, pour une durée maximale de quatre ans. Au-delà de cette durée, il n’est plus possible d’émettre des bons de commande. En revanche, la validité des bons de commande émis durant la durée d’exécution du marché peut excéder cette durée. Elle est, en effet, fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet du marché. Si un bon de commande est émis en fin d’exécution, il restera valide, après l’expiration du marché en application duquel il a été émis. Il est donc possible d’utiliser l’émission de bons de commande en fin de marché, par exemple, pour assurer la continuité d’un approvisionnement le temps de l’achèvement de la procédure de passation du marché suivant, notamment, lorsque cette procédure a pris du retard.

En revanche, il est interdit de prolonger, par ce moyen, la durée d’exécution du marché « dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques » (art. 77), c’est-à-dire dans des conditions faisant apparaître une manœuvre destinée à prolonger cette durée au-delà du raisonnable. Cette durée s’apprécie en fonction de l’objet et des caractéristiques du marché, mais de manière générale, ne devrait pas dépasser le temps nécessaire pour la réalisation des prestations attendues :

- une durée de validité des bons de commande excédant l’expiration du marché supérieure à cette durée mois pourrait être regardée comme de nature à priver d’effet les dispositions limitant la durée de validité du marché à quatre ans ;

- la procédure de renouvellement d’un marché à bons de commande est un évènement prévisible, dont la survenance ne devrait pas, sauf circonstances exceptionnelles, surprendre le pouvoir adjudicateur.

Il est possible de passer des marchés à bons de commande pour une durée inférieure à quatre ans. En particulier, il est possible de limiter la durée d’un marché à bons de commande portant sur des fournitures ou des services destinés à répondre à un besoin régulier à un an, ce qui permet de faire correspondre cette durée avec la nécessité de prendre en compte les besoins d’une année, dans le calcul des seuils de déclenchement des procédures formalisées.

Il n’est pas possible de résilier un marché à bons de commandes avant son terme, pour le seul motif que le minimum a été atteint : la durée du marché est l’un des éléments déterminant les conditions de la mise en concurrence initiale. Une résiliation effectuée dans ces conditions est, en outre, susceptible de constituer une méconnaissance des dispositions du code interdisant de s’adresser, pendant la durée d’exécution du marché, à un autre prestataire que le titulaire, sauf pour des besoins occasionnels de faible montant.