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Sources des marchés publics > Jurisprudence
Résumé
Par une décision du 24 octobre 2008 le
Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du 6 mars 2008 du juge des référés
du tribunal administratif de Melun.
Il s’agissait d’une procédure de passation d’un
marché à
bons de commande portant sur la fourniture de véhicules de lutte
contre les incendies des aéronefs passée par l’Union des groupements
d’achats publics (UGAP).
Le juge des référés avait jugé que « le choix d’un marché comportant un
montant minimum impliquait que soit également indiqué un montant
maximum ».
Pour le Conseil d’Etat, les dispositions de l’article 77 du code des marchés publics « ne font pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur prévoie un minimum en valeur ou en quantité sans fixer de maximum et inversement ».
Le Conseil d’Etat rejette également les autres moyens soulevés.
1 - Les marchés à bons de commande doivent être regardés comme des accords-cadres au regard du droit communautaire
En premier lieu, le Conseil d'Etat rappelle que "les marchés à bons de commande doivent être regardés comme des accords-cadres au regard du droit communautaire" (CE, 8 août 2008, n° 309136, Commune de Nanterre - Mentionné dans les tables du recueil Lebon)
2 - Une contradiction entre les pièces n’est pas automatiquement constitutives de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence à partir du moment où le pouvoir adjudicateur a apporté une information suffisamment claire aux entreprises candidates
En l’espèce, une contradiction quant au début d’exécution des prestations dès lors que les avis de marché indiquent que le marché est d’une durée de 48 mois « à compter de la date d’attribution », alors que le règlement de la consultation précise que les marchés sont à passer pour une durée de quatre ans « à compter de leur date de notification » ne constitue pas un « manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence » dès lors que le pouvoir adjudicateur a apporté sur ce point « une information suffisamment claire aux entreprises candidates ».
3 - La date d’envoi de l’AAPC (rubrique « date d'envoi du présent avis » de l'avis publié au BOAMP) doit être regardée comme étant également celle de l'envoi de l'avis à l'OPOUE
La solution est identique à celle de la Ville de Marseille (CE, 8 août 2008, n° 312370, Ville de Marseille - Mentionné dans les tables du recueil Lebon)
Si l’avis de marché paru au bulletin officiel des annonces des marchés
publics (BOAMP) ne faisait pas apparaître la date de transmission de l’avis à
l’office des publications officielles de l’Union européenne aux fins de
publication au journal officiel de l’Union, il n’est pas contesté que l’UGAP
avait eu recours au formulaire électronique unique dont le BOAMP assure lui-même
la transmission en vue de la publication de l’avis au JOUE, en même temps qu’il
l’utilise pour sa propre publication.
Dans une telle hypothèse, la « date d’envoi du présent avis » figurant
sur l’avis publié au BOAMP doit être regardée comme étant également celle de
l’envoi de l’avis à l’office des publications officielles de l’Union européenne.
4 - Un sous-élément de la valeur technique qui n’est pas mentionné dans l’avis d’appel public à la concurrence parmi les critères d’attribution du marché n’engendre pas obligatoirement un manquement aux obligations de publicité
En l’espèce, eu égard en particulier à son objet et ses effets sur la
préparation des offres, un sous-élément tel que l’« ergonomie de l’équipement »
mentionné dans le règlement de la consultation au titre du
critère de la «
valeur technique
» des offres ne saurait être regardé comme un critère à part entière.
Dans un tel cas, un pouvoir adjudicateur n’a pas manqué à ses
obligations de publicité en ne mentionnant pas ce sous-élément dans les avis
d’appel public à la concurrence parmi les critères d’attribution.
Texte
Conseil d’État
N° 314499
Mentionné dans les tables du recueil Lebon
7ème et 2ème sous-sections réunies
M. Martin, président
M. Alban de Nervaux, rapporteur
M. Dacosta Bertrand, commissaire du gouvernement
SCP COUTARD, MAYER, MUNIER-APAIRE ; ODENT, avocat(s)
lecture du vendredi 24 octobre 2008
Vu le pourvoi, enregistré le 21 mars 2008 au secrétariat du contentieux du
Conseil d’Etat, présenté pour L’UNION DES GROUPEMENTS D’ACHATS PUBLICS - UGAP,
dont le siège est 1 boulevard Archimède, Champs-sur-Marne, à Marne-la-Vallée
(77444) Cedex 2 ; l’UNION DES GROUPEMENTS D’ACHATS PUBLICS - UGAP demande au
Conseil d’Etat :
1°) d’annuler l’ordonnance du 6 mars 2008 par laquelle le juge des
référés du tribunal administratif de Melun, statuant en application de l’article
L. 551-1 du code de justice administrative, a, à la demande de la société
Brescia Antincendi International (BAI) annulé la procédure de passation du
marché de fourniture de véhicules de lutte contre les incendies des aéronefs ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande présentée par la société
BAI devant le tribunal administratif de Melun ;
3°) de mettre la somme de 3500 euros à la charge de la société BAI au
titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la
directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 ;
Vu le
règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 ;
Vu le code des marchés
publics ;
Vu l’arrêté du 28 aout 2006 pris en application
du code des marchés publics et fixant les modèles d’avis pour la
passation et l’attribution des marchés publics et des
accords-cadres ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Alban de Nervaux, Auditeur,
- les observations de la SCP Coutard, Mayer, Munier-Apaire, avocat de
l’UNION DES GROUPEMENTS D’ACHATS PUBLICS - UGAP et Me Odent, avocat de
la société Brescia Antincendi International,
- les conclusions de M. Bertrand Dacosta, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que l’UNION DES GROUPEMENTS D’ACHATS PUBLICS (UGAP) se pourvoit en cassation contre l’ordonnance du 6 mars 2008 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Melun, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, a, à la demande de la société Brescia Antincendi International (BAI), dont l’offre avait été rejetée, annulé la procédure de passation d’un marché à bons de commande portant sur la fourniture de véhicules de lutte contre les incendies des aéronefs ;
Considérant
- qu’aux termes de l’article
77 du code des marchés publics : « I. Un marché à bons de commande
est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et
exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande./Il peut
prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclu
sans minimum ni maximum (...) » ;
- que ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le pouvoir
adjudicateur prévoie un minimum en valeur ou en quantité sans fixer de
maximum et inversement ;
- qu’ainsi le juge des référés a commis une erreur de droit en jugeant
que le choix d’un marché comportant un montant minimum impliquait que
soit également indiqué un montant maximum ;
- qu’il en résulte que l’UGAP est fondée à demander l’annulation de
l’ordonnance attaquée ;
Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée ;
Considérant, en premier lieu,
- que le
règlement (CE) n° 1564/2005 a établi les formulaires standard pour les
publications des avis d’appel public à la concurrence au Journal officiel de
l’Union européenne ;
- que l’article 3 de l’arrêté du 28 aout 2006
pris en application du code des marchés publics prévoit que « les demandes de
publication d’avis d’appel public à la concurrence (...) des marchés publics et
des accords-cadres passés selon une procédure formalisée (...) envoyées pour
publication au bulletin officiel des annonces des marchés publics à compter du
1er décembre 2006, sont rédigées selon les modèles d’avis fixés par le
règlement (CE) n°1564/2005 » ;
- que les avis d’appel public à la concurrence envoyés pour publication
par l’UGAP devaient donc être
conformes au modèle annexé au règlement communautaire du 7 septembre 2005 ;
- que ce modèle comprend une rubrique II.1.3) par laquelle le pouvoir
adjudicateur doit indiquer si l’avis implique un marché public, l’établissement
d’un accord-cadre ou la mise en place d’un système d’acquisition dynamique ;
- qu’aux termes de la
directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 : « Un accord-cadre est un
accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs
opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les termes régissant les
marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les
prix et, le cas échéant, les quantités envisagées » ;
- qu’aux termes de la
fiche
explicative relative aux accords-cadres
publiée par la Commission le 14 juillet 2005 sous la référence
CC/2005/03 : « Les accords-cadres qui fixent tous les termes (les contrats
cadres) sont des instruments juridiques par lesquels les stipulations
contractuelles applicables aux commandes (éventuelles) fondées sur ce type
d’accords-cadres sont fixés de manière contraignante pour les parties à l’accord
- en d’autres termes, l’utilisation (éventuelle) de ce type d’accord-cadre ne
nécessite pas la conclusion de nouveaux accords entre les parties par exemple
par les négociations, de nouvelles offres, etc. » ;
- qu’il résulte de ces dispositions que les marchés à bons de commande
au sens de l’article 77 du code des marchés publics, conclus avec un ou
plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l’émission de
bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être
regardés comme des accords-cadres au sens de la directive ;
- qu’ainsi l’UGAP était tenue en l’espèce d’indiquer dans les avis que
le marché impliquait la conclusion d’un accord-cadre ;
- qu’il en résulte que le moyen tiré de ce qu’une telle indication
aurait été source d’ambiguïté ne peut qu’être écarté, alors au surplus que
l’UGAP avait précisé à la rubrique « VI.3) autres informations » des avis que
l’accord-cadre cité à la rubrique II.1.3) s’entend comme un marché à bons de
commande conformément aux dispositions de l’article 77 du code des marchés
publics ;
Considérant, en deuxième lieu,
- que la société Brescia Antincendi International soutient que les
documents de la consultation sont entachés d’une contradiction quant au
début d’exécution des prestations dès lors que les avis de marché indiquent que
le marché est d’une durée de 48 mois « à compter de la date d’attribution »,
alors que le règlement de la consultation précise que les marchés sont à passer
pour une durée de quatre ans « à compter de leur date de notification » ;
- que toutefois et en tout état de cause, outre que la mention « (à
compter de la date d’attribution )» figure dans le modèle d’avis lui-même à la
rubrique « II.3) Durée du marché ou délai d’exécution » 1) l’UGAP a apporté sur
ce point une information suffisamment claire aux entreprises candidates en
précisant à la rubrique « VI.3) Autres informations » que la durée du marché
mentionnée au point II.3) s’entend à compter de la date de notification du
marché ;
Considérant en troisième lieu
- qu’aux termes de l’article
40 du code des marchés publics : « VIII. La publication des avis
dans le
bulletin officiel des annonces des marchés publics ou sur tout autre
support publicitaire ne peut intervenir avant l’envoi à l’office
des publications officielles de l’Union européenne. /Ces avis ne
peuvent fournir plus de renseignements que ceux qui sont contenus dans
les avis adressés à l’office précité ou publiés sur un profil
d’acheteur. Ils mentionnent la date d’envoi de l’avis à cet office » ;
- que si l’avis de marché paru au bulletin officiel des annonces des
marchés publics (BOAMP) ne faisait pas apparaître la date de
transmission de l’avis à l’office des publications officielles de
l’Union européenne aux fins de publication au journal officiel de
l’Union, il n’est pas contesté que l’UGAP avait eu recours au formulaire
électronique unique dont le BOAMP assure lui-même la transmission en vue
de la publication de l’avis au
JOUE, en même temps qu’il l’utilise pour sa
propre publication ;
- que dans une telle hypothèse, la « date d’envoi du présent avis »
figurant sur l’avis publié au BOAMP doit être regardée comme étant
également celle de l’envoi de l’avis à l’office des publications
officielles de l’Union européenne ;
- que doit ainsi être écarté le moyen tiré de ce que la procédure de
publication de l’avis était irrégulière, au motif que n’était pas
mentionnée la date de son envoi à cet office ;
Considérant en quatrième lieu
- que l’UGAP a indiqué à la rubrique IV.2) des avis de marché les
critères
d’attribution du marché, notamment le critère relatif à la « valeur
technique » des offres, ainsi que leur pondération ;
- qu’eu égard en particulier à son objet et ses effets sur la
préparation des offres, le sous-élément « ergonomie de l’équipement » mentionné
dans le règlement de la consultation au titre du critère de la « valeur
technique » des offres ne saurait être regardé en l’espèce comme un critère à
part entière ;
- qu’ainsi le moyen tiré de ce que l’UGAP a manqué à ses obligations de
publicité en ne le mentionnant pas dans les avis d’appel public à la concurrence
parmi les critères d’attribution du marché doit en tout état de cause être
écarté ;
Considérant en dernier lieu
- que pour les motifs ci-dessus indiqués, le moyen tiré de ce que l’UGAP
aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en
lançant un marché comportant un montant minimum sans que soit également indiqué
un montant maximum doit être écarté ;
Considérant qu’il résulte de ce qui précède
- qu’à supposer que les irrégularités invoquées par la société Brescia
Antincendi International aient été susceptibles de la léser ou risquent
de la léser, celles-ci ne sont pas constitutives de manquements de
l’UGAP à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;
- qu’ainsi la demande présentée par cette société devant le juge des
référés du tribunal administratif de Melun doit être rejetée ;
- que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions
présentées au titre de l’article
L. 761-1 du code de justice administrative ;
- qu’il y a lieu en revanche de faire application de ces dispositions et
de mettre à la charge de cette société la somme de 4000 euros à verser à
l’UGAP au titre des frais exposés par cette dernière tant devant le juge
des référés du tribunal administratif de Melun que devant le Conseil
d’Etat ;
DECIDE :
Article 1 : L’ordonnance du 6 mars 2008 du juge des référés du tribunal
administratif de Melun est annulée.
Article 2 : La demande de la société Brescia Antincendi International
devant le juge des référés du tribunal administratif de Melun est rejetée, ainsi
que ses conclusions présentées devant le Conseil d’Etat au titre de l’article L.
761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La société Brescia Antincendi International versera à l’UGAP
la somme de 4000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice
administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à l’UNION DES GROUPEMENTS
D’ACHATS PUBLICS - UGAP et à la société Brescia Antincendi International.
Voir également
marché à bons de commande, accords-cadres,
Union des groupements d’achats publics (UGAP),
avis de marché, règlement de la consultation, notification, documents de la consultation,
critères de choix des offres, offres Pondération des critères de sélection des candidatures ou de choix des offres,
Textes
directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 ;
règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 ;
code des marchés publics
;
arrêté du 28 aout 2006 pris en application du code des marchés
publics et fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution
des marchés publics et des
accords-cadres ;
fiche
explicative relative aux accords-cadres
publiée par la Commission le 14 juillet 2005 sous la référence
CC/2005/03,
article L. 551-1 du code de justice administrative,
Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]
Article 40 [Avis de publicité, seuils]
Article 77 [Marché à bons de commande]
Jurisprudence
CE, 24 octobre 2008, n° 313600, Communauté d’agglomération de l’Artois (Artois Com) (Même si l’article 77 du code des marchés publics prévoit qu’un marché à bons de commande peut être passé « sans minimum ni maximum », un pouvoir adjudicateur est cependant tenu de faire figurer, dans le cadre « Quantité ou étendue globale » de l’avis d’appel d’offres à titre indicatif et prévisionnel, les quantités concernées ou des éléments permettant d’apprécier l’étendue du marché)
CE, 8 août 2008, n° 309136, Commune de Nanterre (Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Il n’est pas obligatoire de faire mention dans un avis d'appel d'offre de la date limite pour demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires. Les marchés à bons de commande au sens du code des marchés publics sont des accords-cadres au sens du droit communautaire)
CE, 8 août 2008, n° 312370, Ville de Marseille (La mention de la date de début d’exécution des prestations dans l’avis d'appel public à la concurrence est facultative. La date d’envoi de l’AAPC (rubrique « date d'envoi du présent avis » de l'avis publié au BOAMP) doit être regardée comme étant également celle de l'envoi de l'avis à l'OPOUE - Un « document technique complémentaire » fournit avec les pièces de candidature à produire n’engendre pas obligatoirement le rejet de la candidature.)
(c) F. Makowski 2001/2019